מאגר כתבי עת · פסקי דין משמעתיים

  גליון פס"ד 08_108 · תאריך פרסום · פסקי דין משמעתיים

פס"ד 08_108

ערבות שניתנת ע"י עו"ד ומופרת, האם מדובר במעשה שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין ומהווה פגיעה בכבוד המקצוע

בבית הדין המשמעתי המחוזי                                                                בד"מ 108/08
של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו                                            


בפני הרכב ביה"ד:

עו"ד אורלי בן-ארי גינזברג, אב"ד

עו"ד גוהר ראובן-חזן, חב"ד

עו"ד טל לביא, חב"ד

 
הקובל:                הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו

                           באמצעות ב"כ עו"ד מנשה קמפנר

  

                                                   -נגד-

 הנאשם: עו"ד גדעון חיים

                           מרח' אבן גבירול 25, ת"א

 

 הכרעת –דין

הקובלנה

הנאשם מואשם בכך שעבר עבירות של מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע עריכת דין, בניגוד לסעיפים 53 ו- 61(1) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן-"החוק") ושל התנהגות שאיננה הולמת את מקצוע עריכת הדין, בניגוד לסעיף 61(3) לחוק; בכך ששימש ערב להלוואה שנטל אחיו וקיבל על עצמו כעורך דין התחייבות אישית לפרוע את ההלוואה. עפ"י הנטען בכתב הקובלנה, על יסוד ערבות הנאשם כעו"ד, נתן המתלונן את ההלוואה לאח. האח נפטר וההלוואה לא נפרעה. כעולה מכתב הקובלנה, הנאשם לא פרע את ההלוואה, למרות הליכי הוצל"פ שננקטו נגדו. עוד נאמר בכתב הקובלנה כי הנאשם, לבקשתו, הוכרז ע"י ראש ההוצל"פ כחייב מוגבל באמצעים. כן מיוחסת לנאשם עבירת משמעת, בכך שלא הגיב כלל לפניות הקובל אליו בנושא הקובלנה.

 תשובת הנאשם לקובלנה

במהלך ההקראה, ובהמשך ההליך, השיב הנאשם למפורט בקובלנה כדלקמן:

  1. הנאשם הודה כי המתלונן נתן הלוואה אך טוען כי, בניגוד לנאמר בסעיף 1 לקובלנה, המתלונן נתן את ההלוואה לחברה ולאחיו.

  1. הנאשם מאשר כי ערב להלוואה אך טוען כי התחייבותו לפרוע את ההלוואה ניתנת היתה למימוש רק לאחר שהמתלונן פורע אותה מנכס מקרקעין ששועבד לצורך ההלוואה.

  1. הנאשם כפר בכך שהמתלונן נתן את ההלוואה על סמך התחייבות הנאשם כעו"ד. לטענתו, המתלונן נתן את ההלוואה לא בגלל ערבותו כעו"ד אלא בשל נכס ששועבד להבטחתה.

  1. הנאשם הודה בסעיף 4 לקובלנה, היינו כי לא פרע את ההלוואה למרות הליכי ההוצל"פ.

  1. הנאשם הודה כי אכן הוכרז ע"י ראש ההוצל"פ כחייב מוגבל באמצעים. לדבריו הוכרז כך בשנת 2004. הנאשם מסתייג וטוען כי הוכרז כן שלא לבקשתו הוא. מכל מקום, לדבריו בשל הכרזתו כחייב מוגבל אמצעים, אין הוא יכול להעדיף נושה אחד על פני האחר, ולכן אסור היה לו לפרוע את ההלוואה.

  1. באשר להעדר תגובותיו לפניות הקובל, השיב הנאשם כי אינו זוכר או יודע אם השיב וכי מכל מקום, אין בידיו העתק מתגובה או אישור משלוח ע"י דואר רשום.

בהתייחס לתמונה הראייתית שהובאה בפני ובשים לב לטענות ההגנה, באתי למסקנה כי הקובל לא עמד בנטל הבאת הראיה ובנטל השכנוע בהוכחת עיקר הקובלנה, ולפיכך הריני מזכה את הנאשם מן העבירות ככל שהן מתייחסות לעובדות 1-5 לכתב הקובלנה.

ניתוח העדויות והראיות המרכזיות שהובאו

עדותו של אהוד דרוקמן (להלן-"המתלונן")

במסגרת חקירתו הראשית של המתלונן וכתמיכה בתלונתו, הוגשה לביה"ד תלונתו שנתקבלה במשרדי לשכת עוה"ד ביום 16.5.07(ק/1). כמו כן, המתלונן אישר כי עד עצם היום הזה חוב ההלוואה לא נפרע וכי "הנושא בטיפול של עו"ד" (עמ' 5 שו' 22 לפרוטוקול מיום 11.12.08 (להלן-"פרוטוקול מס'1")). המתלונן השיב בשלילה גם לשאלת הקובל אם קיבל ולו חלק מסכום ההלוואה. יוער כי אף שהנאשם נאחז בכך במסגרת חקירתו הנגדית את המתלונן, הרי שלאור עמדת הקובל (עמ' 9 שו' 10 לפרוטוקול מס' 1 ) ודברי המתלונן עצמו, מצאנו שלא להידרש ולהתעלם מדבריו של המתלונן כי ביקש בעבר בכתב לבטל תלונתו.

במסגרת חקירתו הנגדית, נשאל והשיב כי בתקופה הרלוונטית להלוואה דעסקינן, נהג ליתן הלוואות "לא עפ"י חוק" . המתלונן הדגיש כי : "...לא הייתי נותן את הכסף, אם גדעון לא היה ערב. עו"ד בעיניי, זה ערך עליון, זה מייצג ולא הייתי נותן פרוטה אחת אם גדעון לא היה בא ואומר, 'אני ערב,אני בסדר. לא בדקתי בציציות, עו"ד צריך לייצג את הצדק...(עמ' 10 שו' 3 ואילך לפרוטוקול מס' 1).

הנאשם הטיח במתלונן כי "...יש חנות מס' 11 שמשכנתם...רשמתם עליה משכון...", המתלונן השיב כי "...לא ידוע לי כלל". המתלונן אישר כי עו"ד אברהמי מייצג אותו וכי נעשו נסיונות פעמים רבות להגיע להסדר ( שם, שו' 19 ). בשלב זה הציג הנאשם בפני המתלונן מסמך שלדבריו נערך על ידו אך מכיל, הערות ותיקונים שנרשמו, לדבריו, ע"י עו"ד אברהמי בקשר להלוואה. לדבריו של הנאשם בחקירתו הנגדית את המתלונן , במסמך רשום "...רוני פרי-אפייאה" ונרשם בו ע"י עו"ד אברהמי כי "גדעון חיים וליליאן פרי ...הם הערבים אבל אני בעיקר מפנה אותך למשכון שרשום על נכס". המתלונן לא אישר את ידיעתו באשר לקיומו של מסמך זה ובעיקר לקיומו של המשכון הנטען ואף הוסיף ואמר:"אני לא מאמין שאברהמי שלח דבר כזה" (עמ' 12, שו 9 לפרוטוקול מס'1).

משביקש הנאשם להגיש את המסמך, בקשנו תגובת ב"כ הקובל אשר התנגד להגשת המסמך בהסכמה.

בהתאם להחלטת ביה"ד, נדחתה בקשת הנאשם להגשת המסמך בנימוק שנוכח העדר הסכמה מצד ב"כ הקובל, הדרך הלגיטימית מבחינת דיני הראיות , לעשות כן הינה באמצעות מי שנטען כי ערך אותו, והוא בלבד. לשאלת אב ביה"ד האם הטענות שלעיל הועלו בהליכי ההוצל"פ, השיב הנאשם בשלילה (עמ' 16 שו' 5 לפרוטוקול מס' 1 ). עוד יוער כי המתלונן הוסיף ואמר כי : "...אני מניח שעו"ד אברהמי, אם היה יודע שיש נכס כזה הוא לא היה מטריד אותו והיה מנסה לפעול להשבתו" (שם, שו' 13 ).

בכך תמה פרשת התביעה.

ייאמר כבר עתה כי מנסח הקובלנה לא פירט בכתב הקובלנה באיזה תאריך ניתנה ההלוואה, מהם זמני פרעון ההלוואה, מהו הליך ההוצל"פ שננקט, ומתי נפתח, מתי הוכרז הנאשם חייב מוגבל באמצעים. לא למותר לציין כי פרטים אלה נותרו עלומים. אמנם במסגרת פרשת התביעה, הוגשה התלונה, נשוא תיק שסומנה ק/1, מתאריך 16.5.07, ממנה עולה לכאורה כי סכום ההלוואה עומד על סך 62,000 ₪ "...נלקחה לפני כ-4 שנים", ברם הנאשם השיב לקובל בחקירתו הנגדית כי לא זה היה סכום ההלוואה, אלא "...סכום ההלוואה היה הרבה יותר גדול..."(עמ' 27 שו' 21 לפרוטוקול מס' 1). לא נשמעה כל עדות ו/או הוצג מסמך המתעד את ההלוואה או את הליכי ההוצל"פ שננקטו, שהיה בהם, ככל הנראה, לשפוך אור בפני ביה"ד, על חלקים משמעותיים של הפרשה.

במסגרת פרשת ההגנה, בחר הנאשם להעיד.

עדות הנאשם

הנאשם העיד בפנינו כי הכיר את המתלונן לראשונה כאשר הגיע למשרד עו"ד אברהמי לחתום כערב להסכם ההלוואה. הנאשם מסר בעדותו כי משלא הוחזרה ההלוואה, נעשו נסיונות הן מצד אחיו והן מצידו להגיע להסדר, שהמסמך שנזכר לעיל ואשר אותו ביקש הנאשם להגיש, משקף, לדבריו, נסיון זה. 

לדברי הנאשם אחד ההסברים לשיהוי בפירעון ההלוואה נעוץ בכך : "...שהכסף קיים אבל לא בדיוק בשליטתי אלא בשליטתה של גיסתי" (עמ' 22 שו' 4 לפרוטוקול מס' 1). לדברי הנאשם, בעת חתימתו כערב, המתלונן היה מלווה בריבית בשוק האפור, דבר שלא היה ידוע לו בזמן חתימתו על הערבות (שם, שו' 15).

הנאשם הוסיף ואמר בעדותו כי : "...לא אני הכרזתי על עצמי כחייב מוגבל, אבל אם אני רוצה להיות דבק לחוק אז ברור שאני לא יכול להעדיף נושה ואני ערב ובוודאי אסור לי להעדיף נושה...גם אם היה לי את הכסף אני במלכוד משפטי ועם כל הרצון, כיוון שהוא יודע את זה, מצאנו את הפתרון דרך גיסתי באמצעות כסף ששוכב ורק צריך באמת להושיט יד, להוציא חשבונית ולקבל אותו." (עמ' 23 שו' 15 אילך לפרוטוקול מס' 1).

במסגרת עדותו, מסר הנאשם כי כאשר הודה כי לא פרע את ההלוואה, לא נתכוון בדבריו אלה כי לא שילם דבר על חשבון ההלוואה דעסקינן , וכתשובתו לאבה"ד: "הוא קיבל כספים באמצעות הוצל"פ...אכן יש לי שוברי תשלום על פקודות מאסר שהוא הוציא לי ושילמתי אותם. יש לי אותם, הם למעלה במשרד. אם גברתי תיעתר לבקשה שלי לשלוח אותם..." ובהמשך, משנשאל מדוע לא מציג שוברים אלה, בחר הנאשם להשיב כי:"...החומר לא מסודר, גברתי, אני הסברתי את זה מקודם. זה לא שהחומר של דרוקמן מסודר באיזשהו תיק. אני נפלתי קורבן למעשה הונאה בשנת 2001 ויש לי הרבה חובות אבל אני מניח שאם אני אציג קבלה מהוצל"פ עם מס' תיק ההוצל"פ עם שמו של חגי אברהמי, זאת תהיה הוכחה מספיק טובה" (עמ' 24, שו' 4 ואילך).

באחרית עדותו הראשית גילה הנאשם בפנינו כוונתו לכאורה ולפיה : "...אני מעיד ואני אעתור בסוף הדיון לקיים ישיבה נוספת על מנת שאני אזמן גם את אברהמי וגם אביא חומר."( עמ' 25 שו' 9 לפרוטוקול מס' 1).

יודגש כי בניגוד לעמדתו בשלב ההקראה, הרי שבחקירתו הנגדית שינה מטעמו ואמר : " אני לא מתלונן על כך שמר דרוקמן החל בהליכים נגדי לפני שהוא מימש נכס וגם בכל השיחות שהיו בינינו ...ניסינו לראות איך אנחנו מוציאים את הכסף מתוך הנכס. היו שם 2 אפשרויות. 1-לממש חנות, באמת חנות מס' 11 שרשומה על שם גיסתי...והשנייה, היה כסף שמונח באנטנות הסלולאריות שמונח עד היום ושאפשר לממש אותו. זאת היתה הכוונה בדברים שאמרתי, לא התלוננתי על כך שהוא פנה אליי קודם אלא אמרתי,'תראה,יש חוב, אתה יכול לממש אותו באמצעות מימוש נכס ומימוש זכויות חוזיות של אנטנה מחברת סלקום' ..." (עמ' 28 שו' 14 ואילך לפרוטוקול מס' 1).

ובהמשך :

ב"כ הקובל:"אז אם אני אמקד את מה שאתה מספר עכשיו, לא היתה בפיך טענה משפטית נגד ההליכים אלא משאלה או תוכנית איך ניתן אולי לפרוע את החוב ?"

הנאשם:"בוודאי. זה היה הסיכום בינינו...ולכן הוא שלח את זה באיחור...מר דרוקמן בא ואמר לי 'תראה, תן לי 80,000 ₪ ואני אוריד ממך את התלונה בלשכה'. עכשיו לך תביא אותו כעד הזמה ונראה אם זה נכון או לא".

לשאלת אבה"ד : "למה לא הנחת את זה? העד היה כאן ולא שאלת אותו.

הנאשם: "שכחתי. אז מה ? אני עותר לעוד ישיבה, לא קרה כלום אם תהיה עוד ישיבה."

מעדות הנאשם בחקירתו החוזרת עולה שוב לכאורה אותה טענה שפורטה במענה שניתן על ידו לכתב הקובלנה: "...אני מתנגד למה שמר דרוקמן אמר כאילו על סמך גדעון ניתנה ההלוואה. לא כך היה הדבר אלא על סמך משכון של נכס ששווה הרבה כסף ".

לשאלת אבה"ד:"האם אתה אומר בכך שכאשר אתה חתמת כערב להלוואה, אתה חתמת כערב בגלל שידעת שיש איזשהו משכון ?"

הנאשם: "בוודאי, אני אמרתי את זה מהתחלה"

לשאלת אבה"ד:"האם יש בפניך את שטר ההלוואה ? את כתב ההלוואה?"

הנאשם: "לא, אין לי את ההלוואה...אני הסברתי מקודם למה קשה לי להשיג מסמכים בגלל גיסתי...מי שטוען שנתן הלוואה, בכל בימ"ש צריך להביא את הסכם ההלוואה...לא כפרתי היתה הלוואה אבל אף אחד לא דיבר על תנאי ההלוואה ואני כן מדבר על תנאי ההלוואה" .

בהמשך חזר הנאשם על אותה עמדה ולפיה : "...יש פה (הכוונה במסמך אותו ביקש להגיש - הערה של אבה"ד) הודאה שהיה פה נכס ממושכן...ואני מבקש להביא את עו"ד אברהמי...אני רוצה להזמין את עו"ד אברהמי" (עמ' 35, שו' 2 ואילך לפרוטוקול מס' 1).

למרות התנגדות ב"כ הקובל, ובמטרה ליתן לנאשם אפשרות להתגונן, קבע ביה"ד כי ניתנת לנאשם הרשות לזמן כל עד שיחפוץ ולהגיש כל מסמך שימצא לנכון לישיבת ביה"ד הנדחית. לבקשת ב"כ הקובל, הובהר כי נשמרת לו זכותו להשלים את חקירתו לנאשם.

זאת ועוד, בתום הדיון פנה ב"כ הקובל לביה"ד כדלקמן:"אני רק שואל, אם חברי, נתאפשר לו להגיש ראיות נוספות אם גם לי תישמר, אם יתגלה משהו..."

החלטת אבה"ד :"נשמרת לך הזכות לבקש בישיבה הבאה ואנחנו נשקול...פרשת התביעה, למעשה, כבר תמה" (עמ' 37 שו' 6 לפרוטוקול מס' 1).

בישיבת ביה"ד שנתקיימה ביום 21.1.09, איש מהצדדים לא ביקש להשמיע כל עד נוסף ו/או להגיש מסמך כלשהו וביה"ד פנה לשמוע את סיכומי הצדדים.

תמצית סיכומיו של ב"כ הקובל הינה כי יש לקבל את עדות המתלונן כי ההלוואה ניתנה ע"י המתלונן על יסוד ערבותו של הנאשם כעו"ד. משלא נפרעה ההלוואה, נמצא כי הנאשם עבר את העבירות המיוחסות לו בכתב הקובלנה. הנאשם יכול היה לפרוע את ההלוואה כערב שהתחייב לכך, ואינו רשאי "להסתתר" מאחורי טענה כאילו לא פרע את ההלוואה דעסקינן בשל האיסור להעדיף נושה אחד על פני רעהו, באשר כלל זה קיים בדיני פשיטת רגל אך לא בדיני הוצל"פ, שהם הרלוונטיים בפרשה הנדונה.

לעומתו טוען הנאשם בסיכומיו כי המניע של המתלונן ליתן את ההלוואה היה משכון על נכס ולא על יסוד ערבותו של עו"ד. מכל מקום, הסיבה שלא פרע את ההלוואה כערב היתה הכרזתו כחייב מוגבל אמצעים, הכרזה שמנעה ממנו משפטית להעדיף את המתלונן ופרעון ההלוואה דעסקינן, על פני נושים אחרים.

דיון והכרעה

פרשה זו מעמידה לדיון מספר סוגיות, ובמוקדן השאלה האם אי כיבוד חוב פרטי (הנובע מערבות), מהווה מעשה שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין כמשמעותו בסעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961; מתי יהא בקשייו הכלכליים של עו"ד להקים הגנה מפני הרשעתו בעבירות של מעשה שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין ופגיעה בכבוד המקצוע, בניגוד לסעיפים 53 ו-61(1) ו-(3) לחוק.

העבירות המצוינות בסעיפים הנ"ל אינן מוגדרות לפרטיהן ולפיכך, יש ליצוק תוכן להגדרה:"...ימנע מכל דבר העלול לפגוע בכבוד המקצוע" (לשון סעיף 53 לחוק) או להגדרה " כל מעשה או מחדל אחר שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין" (לשון סעיף 61(3) לחוק). אל לנו לקבוע מסמרות ותחומים מוגדרים ומוגבלים של אותו מעשה או מחדל אחר שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין. מקרה מקרה ונסיבותיו המיוחדות.

כידוע הלכה פסוקה היא, כי מעשים שאינם הולמים את כבוד המקצוע של עריכת הדין אינם רק אותם מעשים הנעשים במסגרת עיסוקו של עורך הדין בעבודתו המקצועית, אלא גם אלה הנעשים במסגרת חייו הפרטיים של עורך הדין : על"ע 8/81 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ.פלוני, פ"ד לו(1) 756, 761, וכן ראה- על"ע 6/88 קובלר נ. הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מה(4), 329.

אכן נקבע לא פעם, כי אי יושר בעניני כספים שנעשה ע"י עורך דין, היא עבירת משמעת, אף אם נעשה בענין פרטי. מרבית הפסיקה בענין זה ניתנה על רקע של מתן שיקים ללא כיסוי, מעשה, שאם מלווה לו מחשבה פלילית מסוג מודעות, מהווה הוא עבירה פלילית.

מעשה של מתן המחאות ללא כיסוי הוכר בפסיקה כעבירה שיש בה כדי לפגום בשמו הטוב של מקצוע עריכת הדין ולערער את אמון הציבור בבעלי מקצוע זה ( ראה : על"ע 5939/92 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א יפו נ. פלוני, תקדין-עליון 94(2), על"ע 2255,2256/94 דוד ילין,עו"ד נ. הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין ת"א תקדין-עליון 94(4), על"ע 4498/95 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין נ. עו"ד דרור רוכברג ואח', תק-על 99(3)1830, בעמ' 1833.)

בדומה למתן שיק ללא כיסוי, או מקרה של נטילת חיוב על ידי עורך דין, שעה שהוא יודע , כי אין הוא מתכוון לקיימו (לרבות מחמת מצוקה כלכלית הידועה לו), נראה כי לו היתה מובאת בפנינו ראיה כי בעת חתימת הנאשם על הערבות נהג הוא בחוסר תום לב והיתה בליבו כוונה או אפילו מודעות שלא יעמוד בהתחייבותו האישית, נהיר היה כי היה מקום להרשעת הנאשם בדין ( ראה למשל בד"מ 86/03 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א יפו נ. פלוני, עו"ד (לא פורסם)).

ברם כשעסקינן באי פרעון חוב אזרחי או אפילו חוב פסוק, קשה יותר להגיע אל המסקנה בדבר היות ההתנהגות התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין.

אימתי יוכל מצבו הכלכלי הקשה של עורך הדין לשמש לו צידוק או הגנה מפני הרשעתו בעבירה משמעתית בשל אי פירעון חובו הפרטי, ומה הן גבולותיה של הגנה כאמור ?

דומה כי ההלכה המנחה בעניין זה היא זו שנקבעה בעל"ע 4498/95 ע"י כבוד השופטת שטרסברג-כהן כדלקמן :

"ערעורו של הועד המחוזי... מעלה את השאלה האם אי כיבוד חוב פרטי, הנובע מפסק  דין אזרחי, מהווה מעשה שאינו הולם את המקצוע של עריכת דין. בית הדין הארצי נדרש בעבר לשאלה זו. בעניין אחד נפסק, כי ככלל, עורך דין אשר אינו מציית לפסק דין סופי של בית משפט המכוון אליו אישית, כצד למשפט, עובר עבירה של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין. בהתנהגות זו "משמש...דוגמא שלילית לציבור הרחב ומתווה נורמות התנהגות שלילית כלפי בית המשפט" (ראו: בד"א 53/86 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים נ. פלוני, עו"ד פדי"מ ה', 72). לעומת זאת במקרה אחר נקבע כי אין לראות באי פירעון של חוב פסוק עבירה של התנהגות בלתי הולמת מניה וביה (ראו: בד"א 30/87 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב נ. פלוני, עו"ד, פדי"מ ו' 30). נראה לי, כי בעניין זה אין מקום לקבוע כלל גורף, לפיו כל אימת שנמנע עורך דין מכיבוד חיוב כספי שהוטל עליו בפסק דין אזרחי, יש בכך משום התנהגות שאינה הולמת. יש לבחון בכל מקרה מה הן הסיבות בעטיין לא שולם החוב והאם יש באי כיבוד פסק הדין, בנסיבות העניין, כדי להצביע על חוסר הגינות ועל חריגה מכללי ההתנהגות המקובלים ולהטיל דופי בעורך הדין. בענייננו, עמד בית הדין הארצי על הקשיים הכלכליים אליהם נקלע עורך הדין אשר, ככל הנראה, בעטיים לא פרע את חובו הפסוק...".

על עמדה זו אותה התוותה כב' השופטת שטרסברג-כהן, חזר בית המשפט העליון גם בעל"ע 5160/04 אילן אשד, עו"ד נ. הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים, תק-על 2005(1), 3541, בעמ' 3547, שם נדון סירובו החוזר והנשנה של הנאשם להשיב ללקוחה את שכר הטרחה ששילמה לו מראש, וזאת תוך מתן שיקים ללא כיסוי והפרת חובת הסודיות כלפי אותה הלקוחה.

מהלכה זו עולה כי יש לבחון מהן אותן נסיבות אשר בעטיין לא פרע הנאשם את החוב כערב והאם יש בנסיבות אלה "...כדי להצביע על חוסר הגינות ועל חריגה מכללי ההתנהגות המקובלים המטילה דופי בציבור עורכי הדין כולו".

כעולה מסקירת עדותו שלעיל, המתלונן נתן את ההלוואה אך על סמך ערבותו של הנאשם כעורך דין. מנגד, טוען הנאשם כי לא כך הם פני הדברים. המתלונן אמנם ידע כי אחי הלווה, היינו הנאשם שנכון לשמש ערב הינו אכן עו"ד, ברם לא עובדה זו הניעה אותו ליתן את ההלוואה אלא קיומו של שעבוד על נכס מקרקעין שנזכר בהסכם ההלוואה. נוכח קיומה של "חזית מריבה" עובדתית צרה, ייקשה על ביה"ד להכריע מהי הגירסה שיש להעדיפה. ברי שלו היה מוצג ומוגש הסכם ההלוואה, אשר בגינו נפתח מאוחר יותר הליך הוצל"פ, היה בידינו בנקל להכריע בסוגיה זו. משלא נעשה הדבר, על ידי איש מן הצדדים המתדיינים, נותרה שאלה זו בלתי מוכרעת.

בנסיבות דנן, לא הוכחה כל נסיבה מיוחדת המטילה דופי מיוחד באי כיבוד הערבות. לטעמי, דווקא מתוך נוסח הקובלנה עצמו שבא לקטרג על הנאשם ניתן לבסס, באורח פרדוקסאלי, לכל הפחות את העדרה של כוונה מצד הנאשם שלא לכבד את התחייבותו כערב. כך הם פני הדברים בוודאי כשבוחנים את עדות הנאשם בפני ביה"ד. מכאן עולה כי קיימת אפשרות ממשית ומוחשית כי אי פירעון החוב נבע מקשיים כלכליים אליהם נקלע הנאשם, אשר בעטיים לא פרע הנאשם את החוב. ברי שאין מטרתו של בית הדין המשמעתי "להעניש" עורך דין שאיתרע גורלו ונקלע למצוקה כלכלית, ע"י הרשעתו בעבירות משמעתיות של התנהגות שאינה הולמת עורך דין ( ראה לעניין זה בד"מ 86/03 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א יפו נ. פלוני, עו"ד (לא פורסם); בד"א 30/87 הועד המחוזי בת"א-יפו נ. עו"ד פלוני, פדי"ם ו 30, וראה גם: ד"ר ג. קלינג, אתיקה בעריכת דין, בעמ' 497 ).

הכרזת הנאשם כחייב מוגבל באמצעים

מלשון סעיף 69ג(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 :

"רשם ההוצאה לפועל רשאי להכריז על חייב, שהגיש בקשה למתן צו תשלומים לפי חוק זה, כחייב מוגבל באמצעים...אם ביקש לפרוס את תשלום חובו לתקופה העולה על אחת מהמפורטות להלן, לפי הענין..."

ממילותיו של ס"ק ב עולה כי לשכת ההוצל"פ לא תקבל בקשה להכריז על חייב מוגבל באמצעים אם החייב לא צירף לבקשתו הצהרה מפורטת בצירוף מסמכים על יכולתו לשלם את החוב הפסוק, וכן כתב ויתור על סודיות לפי סעיף 7א(א) לחוק. יוצא כי מי שאיננו מוכן לתת הצהרה הנתמכת במסמכים על רכושו ועל יכולתו הכלכלית - או איננו מוכן לתת כתב ויתור על סודיות – עומד בחזקתו שהוא מסתיר את יכולתו האמיתית, מתחמק מתשלום חובותיו, מעלים את הכנסותיו ואיננו רוצה לגלות פרטים מהותיים בפני ראש ההוצאה לפועל; משום כך אין טעם לקבל את בקשתו, כל עוד איננו מגלה רצון כן לשתף פעולה עם רשויות הגבייה, לשם בירור יכולתו האמיתית ותשלום חובותיו בהתאם ליכולתו.

במקרה דנן נראה כי הטענה לפיה מאן דהוא ביקש להכריז עליו כחייב מוגבל באמצעים איננה מתיישבת עם לשון החוק. טוב היה הטוען טענה זו לו היה טורח ומציג סימוכין למהלך זה וזאת על מנת להעיר את עיני בית הדין לתשתית העובדתית שבבסיס הקובלנה. הנאשם לא טרח לעשות כן כפי שלא טרח להביא לעדות את עו"ד אברהמי ובפני בית הדין נותרו שאלות שלא זכו לכל מענה. יחד עם זאת, בהתייחס למהות הקובלנה ולנטלי ההוכחה הנוגעים להליך זה, לא ניתן לזקוף התנהגות זו של הנאשם לחובתו.  

מספרו של השופט דוד בר-אופיר "הוצל"פ" , כרך א' בעמ' 348 עולה, כלשון הסעיף, כי מדובר בסמכות שבשיקול דעת המאפשרת לראש ההוצל"פ לאזן בין כלל האינטרסים הנוגעים לעניין בכל מקרה המובא לפניו:"...החוק משקף איזון בין שתי תכליות: התכלית הראשונה מתמקדת בגבייה יעילה של חובות...התכלית השנייה מצידו האחר של המתרס, עניינה הוא בהגנה על חייבים אשר נוכח מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק, תוך מאמץ להימנע מהפיכת החייב לחסר כל ולנטל על החברה.

ובענייננו, משהוכרז הנאשם חייב מוגבל באמצעים, אין לנו אלא להניח כי הכרזה זו נעשתה לאחר שקלא ותריא של ראש ההוצל"פ, ומהווה היא נקיטת עמדה בנוגע ליכולתו הכלכלית של הנאשם אשר שימשה עילה מוצדקת להכרזה.

רמת ההוכחה , נטל ההוכחה ונטל השכנוע בדין המשמעתי

ההלכה שנתגבשה בפסקי הדין המנחים - על"ע 2/70 פרנקל נ. הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א יפו, פ"ד כד(1)729, ועל"ע 11/81,8/81 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בת"א-יפו נ. פלוני, פ"ד לו(1) 756 - היא כי: "מידת ההוכחה הדרושה בהליכים בפני בי"ד משמעתי איננה גבוהה כמו זו הדרושה במשפט הפלילי, אם כי היא עולה על זו הדרושה במשפט האזרחי".

מן האמור עולה כי אין דרושה אמת המידה של "למעלה מכל ספק סביר" אלא די במידה אמצעית, שגבוהה מהמשפט האזרחי, אך איננה מגיעה מעבר לכל ספק סביר.

מאידך, במסגרת הליך שעניינו הדין המשמעתי החל על עובדי מדינה, כעולה מעש"מ 3725/91 בכרך נ. מ"י, פ"ד מה(5) 401 נראה שנדרשת הוכחה מעבר לספק סביר; ברם לא ברור האם הלכה זו חלה גם על בתי הדין המשמעתיים של לשכת עורכי הדין. יתר על כן, אף ההלכה ביחס לעובדי מדינה אינה חד משמעית. בעש"מ 5550/98 יעקב גל אור נ. מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 326, בעמ' 331, הוטל ספק בהתאמתה של אמת המידה של "הספק הסביר" מתחום המשפט הפלילי לדין המשמעתי. כב' השופט זמיר קובע שם כי ספק בעיניו האם השאלה של מידת ההוכחה הנדרשת בהליך משמעתי הוכרעה ע"י בית המשפט. פסק הדין חוזר בלשון ברורה על ההבדלים בין ההליך המשמעתי לבין ההליך הפלילי וזאת בתכלית (ענישה אל מול הגנה על הציבור) ומבחינת סדרי הדין והראיות. פסק הדין אף סוקר את ההמלצה של הוועדה בנושא הטיפול המערכתי במשמעת בשרות המדינה בראשות פרופ' קרמניצר, שקיבלה את אמת המידה 'האמצעית'. למעשה, הקו המותווה מהעולה מפסק הדין הוא, שמידת ההוכחה הנדרשת גמישה, ותהיה חמורה יותר ככל שהאישום חמור יותר.

ברם ביחס לשאלה מי הוא הגורם הנושא בנטל, נראה כי כבמשפט הפלילי, הנטל להוכחת אשמתו של הנאשם, על כל רכיביה, מוטל על הקובל . על הקובל לעמוד בשתי החובות, "חובת הראיה" ועמידה בנטל השכנוע, במידה הדרושה, היינו פחותה מזו של "למעלה מספק סביר", אך גבוהה מזו המוגדרת כ"עמידה במאזן ההסתברויות".

עתה, לענייננו.

האם יכול היה ב"כ הקובל להסתפק בראיות שהובאו על ידו ? האם עמד בעול הוכחת האשמה ?

לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה בשלילה.

באשר להשלכות שיש להימנעות הקובל להביא את ראיותיו החיוניות, ראויים דבריו של השופט קדמי בספרו "על הראיות", חלק שלישי בעמ' 1391 :

"הימנעות מהבאת ראיה...מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה."

קדמי מצטט שם את ע"א 55/89 קופל, פד"י מד(4), 602:

"מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו."

קדמי מזכיר גם את ע"פ 2019/94 סאלח, פד"י נ(2), 624, ואת האמור בע"פ 437/82 אבו, לז(2)97:

"הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה בה דוגלת התביעה..."

עם זאת, מעיר שם קדמי כי אי העדתו של עד הגנה "איננה, כשלעצמה, מאשרת את גירסת התביעה והכל כפוף לנסיבות המיוחדות של הענין ולהסבר אי ההעדה ".

כאמור לעיל, כתב הקובלנה מנוסח באורח כזה שאין בו פירוט פרטים חיוניים.

סמני השאלה נותרו על כנם גם לאחר שמיעת מכלול הראיות שהובאו בפנינו, שלא היה גם בא כדי לשפוך אור אודות ההלוואה ותנאיה.

נטל הבאת הראיות להוכחת עובדות הקובלנה היה והינו על כתפי הקובל וזה לא עמד בו. על הקובל היה להביא ראיה, בין על דרך של מסמך ובין על דרך של עדות בדבר תנאיה המפורטים של ההלוואה.

משלא עשה כן, אין בידינו, למשל, לשלול את הטענה כי המניע למתן ההלוואה היה קיומו של משכון על נכס מקרקעין ששועבד להבטחתה ולא זהותו ומעמדו של הנאשם כעו"ד שערב לה.

התמונה המצטיירת מן המקרה דעסקינן, חלקית ככל שתהיה ומעוגנת בכתב הקובלנה עצמו, הינה כי בשלב כלשהו, משביקש המתלונן להיפרע מן הערב, הדבר לא עלה בידו, דבר שהוליכו לפתוח בהליכי הוצל"פ. עוד אנו למדים מן העובדות כי בשלב כלשהו הוכרז הנאשם חייב מוגבל באמצעים.

הקובל ציין בקובלנה כי הנאשם הוכרז חייב מוגבל אמצעים ע"י ראש ההוצל"פ. הנאשם טען כי בניגוד לנאמר בכתב הקובלנה, הוכרז כן לא עפ"י בקשתו.

איני רואה כי קיימת חשיבות להכריע בשאלה זו באשר אינה בעלת נפקות כלשהי לענין הטעון הכרעה שבפנינו.

גם בהנחה כי הבקשה הינה פרי יוזמתו של הנאשם עצמו, כטענת הקובל, לא ניתן לקבוע כי בנסיבות העניין מדובר היה במהלך מזימתי מתוכנן בקפידה מצד הנאשם שמעיד על אי כוונתו לפרוע את החוב דנן, בין מראשית היווצרותו, בשלב החתימה על כתב ההלוואה, ובין בשלבים מאוחרים יותר. אין לנו אלא להניח לטובת הנאשם כי היקלעותו למשבר כלכלי עקב חובות שנצטברו לו, כעולה מעדותו שלא נסתרה בכל דרך ע"י ב"כ הקובל, מנעה מבעדו לעמוד בהתחייבותו החוזית כערב.

ייאמר כי גם בכך לקתה הקבילה שלא טרחה להביא בפנינו את תיק ההוצל"פ, שמן הסתם הכיל בחובו גם מסמך המתעד את ההלוואה נשוא דיוננו  וממנו ניתן היה ללמוד אודות תנאיה של ההלוואה, מועד יצירתה, מועד פתיחת הליכי ההוצל"פ, מועד הכרזתו של הנאשם כחייב מוגבל באמצעים וכיוב'.

נשאלת השאלה הבאה:  האם גם בהנחה שהלוואה ניתנה אך על סמך ערבות הנאשם כעו"ד, האם הקשיים הכלכליים אליהם נקלע, כעולה מכתב הקובלנה עצמו, אינם מעלים ספק ממשי בהוכחת העבירות המיוחסות לנאשם ככל שהן נוגעות לפרשת ההלוואה.

דומני כי התשובה לשאלה זו, במיוחד בשים לב למטריה המשמעתית שקירבתה לכללים החלים בדין הפלילי, הינה מוטלת בספק, צריכה להיות בחיוב. מכאן שגם מן הטעם הזה דין הקובלנה להידחות.

עורכי דין, ככל אדם, עלולים להיקלע למשבר כלכלי. אין בכך כדי ללמד על חוסר הגינות. כך גם במקרה דנן.

התוצאה היא שאנו מזכים את הנאשם מן העבירות ביחס להאשמה שנדונה לעיל.

העדר תגובות הנאשם לפניות הקובל

לעניין אי מתן תגובות לפניות הקובל (ק/2, ק/3), הוצגו אישורי המסירה של הפניות. במענה לשאלת אב בית הדין השיב הנאשם כי איננו כופר בקבלת המסמכים מאת הלשכה. לא מצאנו בטיעוני הנאשם כל הגנה שהיא היכולה להצדיק הימנעותו ממתן תשובה לקובל.

עורך דין מחויב ליתן תשובתו לתלונה שהוגשה נגדו ואשר הועברה לתגובתו, זאת על פי כלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים), תשכ"ב-1962 . אי מתן תשובה לתלונה מהווה עבירת משמעת עצמאית של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין.

"בית משפט זה לא יוכל להתעלם מגורם הזלזול, המאפיין את מחדלו של עורך דין, שאינו משיב על פניותיה של הלשכה בקשר לתלונה מסויימת שהועלתה נגדו.

התנהגות אשר כזאת חורגת מהמסגרת החינוכית-תרבותית, הנדרשת מעורך דין סביר ביחסו כלפי הלשכה, ועוברת למסגרת של התנהגות, שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדיו, לרבות ההכבדה על הלשכה ועל מוסדותיה עקב מחדל כזה. עם התנהגות כזאת אין להשלים, ואין לעודד אותם חברי לשכה, הבוחרים בדרך זו בין במסווה של זכות השתיקה ובין ללא כל זיקה לזכות זו..."

( על"ע 19/86 פלוני נ. ועד מחיז ת"א יפו של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא (3), 324, 329 ).

לפיכך, במצב דברים זה, המסקנה הינה שיש להרשיע את הנאשם בעבירה של התנהגות שאיננה הולמת את מקצוע עריכת הדין, בניגוד לסעיף 61(3) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, בהתאם לעובדה המתוארת בסעיף 6 לכתב הקובלנה.


__________________        ____________________            _______________

            אורלי בן-ארי גינזברג, עו"ד          ראובן חזן גוהר, עו"ד                      לביא טל, עו"ד

                         אב"ד                                          חב"ד                                        חב"ד               

                                                                      

בד"מ פ/108/08

ישיבה מתאריך 25.5.2009

ועד מחוזי של לשכת עוה"ד

נגד

עו"ד חיים גדעון

תיק בד"מ מס' פ/108/08

הרכב בית הדין:

גינזברג בן ארי אורלי, עו"ד- אב"ד

ראובן חזן גוהר, עו"ד     - חב"ד

לביא טל, עו"ד                   - חב"ד         


ב"כ הקובל:       עו"ד קמפלר מנשה

הנאשם:           עו"ד חיים גדעון (לא נוכח)

ב"כ הנאשם:     עו"ד זינגרמן אורלי

עו"ד גינזברג בן ארי אורלי:      בסוף אנחנו סקרנו את דברי ב"כ הקובל, את דבריו    של הנאשם. אנחנו סקרנו את מכלול ההרשעות הקודמות שלו ובשאלה היכן יש, אם יש, איזושהי השעיה שהיא יכולה להיות מופעלת, השעיה על תנאי שיכולה להיות מופעלת, והמסקנה שלנו היא למעשה שאין עונש השעיה שהוא בר הפעלה. יחד עם זאת, אנחנו החלטנו, וזהו גזר הדין, להטיל על הנאשם השעיה בפועל למשך 12 חודשים שתחל עם תום תקופת ההשעיה שהוטלה בבד"מ 15/05. אנחנו הטלנו עליו השעיה על תנאי לתקופה של 24 חודש למשך 3 שנים, שלא תחול אלא אם יעבור תוך תקופת התנאי על העבירה בה הורשע בתיק זה. תקופת ההשעיה על תנאי תחל בתום תקופת ההשעיה בפועל, כאמור בסעיף 68(א)(ג) לחוק לשכת עורכי הדין. אנחנו בחרנו להטיל על הנאשם בתיק זה הוצאות בסך 10,000 ₪ שישולמו ללשכת עורכי הדין. אנחנו נימקנו מדוע מצאנו לנכון להטיל הוצאות, למרות שלא היתה בעצם עתירה, עפ"י מיטב זיכרוננו, ובכל זאת סברנו שהוצאות במקרה הזה בסכום הזה מוצדקת לאור מכלול הנסיבות שעלו מתוך התיק. זכות ערעור תוך התקופה המצוינת בחוק, זה הכל. ניתן והודע היום, 25.5.09.

__________________        ____________________            _______________

 אורלי בן-ארי גינזברג, עו"ד          ראובן חזן גוהר, עו"ד                           לביא טל, עו"ד

                                     אב"ד                                          חב"ד


© ëì äæëåéåú ùîåøåú ììùëú òåøëé äãéï áéùøàì - åòã îçåæ úì àáéá åäîøëæ