יום שישי, 24 מרץ 2017

מאגר כתבי עת · עט ואתיקה

  גליון 62 · תאריך פרסום יולי 2001 · עט ואתיקה

ניגוד העניינים כעבירה אתית

חברות וחברים יקרים,

חובתו הבסיסית של עו"ד לייצג את לקוחו "בנאמנות" משמעה, בין השאר, החובה לעשות כן באופן המשוחרר מכל שיקול ואינטרס זר או ניגוד עניינים הכרוך באותו ייצוג. מסיבה זו דאג המחוקק לכלול בכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) התשמ"ו1986- (להלן: "כללי האתיקה המקצועית") וכן בחוק לשכת עורכי הדין, הוראות שונות שנועדו למנוע מעו"ד אפשרות שיימצא במצב של ניגוד עניינים, במתכוון או שלא במתכוון.
ניגוד עניינים יכול שיהיה בין עוה"ד ללקוחו, או בין הלקוח לבין אדם או גוף אחר שאינו צד לטיפול, אך יש לו זיקה לעוה"ד. ניגוד עניינים יכול שיתייחס למהות העניין שבו נדרש הטיפול, או לנסיבות חיצוניות כמו עומס עבודה אצל עוה"ד וחוסר יכולת להתפנות ולטפל כראוי בעניינו של לקוחו.
ניגוד עניינים יכול ללבוש פנים הרבה ולהתבטא בדרכים ובאופנים שונים. על כן, ולאור לשון הסיפא לכלל 14(א) לכללי האתיקה המקצועית ("או בשל סיבה דומה אחרת") אין לראות באמור בכללי האתיקה משום "רשימה סגורה" של כל המצבים שייתכנו בעניין זה, אלא כללים מנחים אשר על--פיהם מחויב עוה"ד לנהוג כל אימת שהוא נקלע למצב שבו מתעורר חשש לניגוד עניינים.
העיקרון בדבר איסור ניגוד עניינים הפך לחלק ממשפטנו, ותחולתו היא כללית, אפילו באין הוראה סטטוטורית הקובעת זאת מפורשות לגבי נושאי תפקיד מסוימים. על פי עיקרון זה, כשנמצא עובד ציבור במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו השלטוני לבין אינטרס אחר שיש לו, אם כפרט ואם כנושא תפקיד ציבורי אחר, עליו למשוך את ידו מטיפול באותו עניין שלגביו מתקיימת אפשרות כזו (בג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח תקווה נ' מועצת עירית פתח תקווה). לא די בחשש רחוק או תיאורטי בדבר ניגוד עניינים ואף לא בחשש סובייקטיבי של מאן דהוא, צריך שתתקיים אפשרות ממשית לניגוד עניינים. מאידך גיסא, אין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד עניינים כאמור. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, ועל סמך שיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, עלול הנושא בשתי כהונות ציבוריות או המכהן בתפקיד ציבורי ובעיסוק פרטי, להגיע למצב של ניגוד עניינים בין השניים. שונה המצב בענייננו. כללי האתיקה המקצועית דורשים אך מצב בו קיים חשש שעוה"ד לא יוכל למלא את חובתו המקצועית בשל נסיבות העניין. השוואה בין ההלכה הכללית בעניין ניגוד עניינים, ללשון כלל 14(א) הנ"ל, מלמדת על גישה מחמירה ביותר עם ציבור עורכי הדין בישראל.
שטר ושוברו בצידו. בעבר היו מספר מקרים בהם "לקוחות לרגע" ניצלו לרעה הוראה אתית זו, ויזמו "התייעצויות" עם עו"ד מובילים בתחום כזה או אחר, כדי למנוע מצב בו עו"ד אלה ייצגו בעתיד גוף/אדם אחר אשר נגדו הם עמדו להגיש תביעה (במיוחד רווחה התופעה בדיני אישות). כדי לצמצם ככל הניתן את האפשרויות הללו, נחקק כלל 16נב) המסמיך את הועד המחוזי או גוף שהוסמך על ידו להחליט (בבחינת RULING PRE) בעקבות פניה של עוה"ד נקודם לקבלת התיק!) כי פעולה מסוימת בעבר מטעמו של עוה"ד, לא תיחשב כ"טיפול בעניין למען לקוח".
ויודגש, אישור כזה יכול להנתן מראש ולא בדיעבד. כמו כן, במקרה שבו עוה"ד מייצג מתוך ניגוד עניינים, יש בכך משום עבירה אתית.
יצוין כי כללי האתיקה המקצועית מציעים לנו - עוה"ד
- גם פתרונות אפשריים נוספים למצב של ניגוד עניינים, כדי שאיסור זה לא יהיה בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה, כגון במקרה שבו לקוח כובש את טענת ניגוד העניינים ומעלה אותה בשלב מאוחר. בנוסף, ניתן להתנות על הכלל האוסר ניגוד עניינים באמצעות הסכמה מפורשת מראש של הלקוח.
אני מאמין ומקווה שכולנו מודעים לחשיבותו הרבה של הכלל שהינו אבן יסוד בחובת הנאמנות החלה על עוה"ד, ומאחל לכולנו "ואל תביאנו לא לידי חטא... ולא לידי ניסיון ולא לידי בזיון".
לשירותכם בכל עת,
אילן בומבך, עו"ד,
יו"ר ועדת האתיקה

המותר והאסור לעו"ד בעל פרקטיקה פרטית

עוה"ד וביהמ"ש

העובדות:

1.עורך דין פנה לוועדה והודיע לה כי הוא גם עורך דין פרטי בעל משרד וגם מועסק כשכיר בתאגיד בתפקיד שאינו בתחום העיסוק של עריכת דין.

2.יצוין כי אין עיסוקו הנוסף של הפונה מוגבל במסגרת סעיף 60 לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א1961-.

3.עורך הדין הפונה התבקש ע"י התאגיד להופיע בשמו במעמד של עובד התאגיד המוסמך להופיע בשמו,בדיון בביהמ"ש לתביעות קטנות, בתביעה/ות כנגד התאגיד.

4.עוה"ד האמור לא טיפל במסגרת עבודתו בתאגיד בעניין נשוא התביעות ואין המקרה נכלל במסגרת כלל 11א. לכללי האתיקה. יודגש כי אין המדובר כאן בייצוג כעו"ד חיצוני עפ"י ייפוי כוח.

5.שואל עוה"ד האם לאור האמור בסעיף 63 לחוק בתי המשפט ( נוסח משולב) רשאי עוה"ד להופיע בדיון הנ"ל - וזאת כאמור במעמדו כעובד התאגיד,והאם עליו לבקש מראש את רשות בית המשפט במקרה כזה.

6.במידה ואין צורך לבקש רשות מראש, האם קיימת חובה ליידע מראש את ביהמ"ש כי עוה"ד הינו בעל הכשרה מקצועית כעו"ד, או שדי בכך אם יציין עובדה זו בעת הדיון.

7.עוד שואל עורך הדין, האם תשתנה עמדת הועדה אם עוה"ד ימונה כיועץ משפטי פנימי, שכיר בתאגיד והאם במקרה כזה רשאי הוא להופיע בשם התאגיד המעסיק אותו בביהמ"ש לתביעות קטנות.

8.מדגיש עוה"ד הפונה כי לצורך ההופעה בשם התאגיד לא ישתמש עוה"ד בנייר המכתבים שלו אלא של התאגיד, כנדרש עפ"י כלל 8 לכללי האתיקה המקצועית.

עמדת ועדת האתיקה:

1.הועדה סבורה כי אין עבירה בייצוג התאגיד, מעבידו של הפונה, בביהמ"ש לתביעות קטנות.

2.הועדה סבורה כי העניין אשר הועלה ע"י עוה"ד בפנייתו אליה הינו עניין אזרחי ועל עוה"ד לפנות לבית המשפט להבהרת המצב ולקבלת היתר ייצוג ממנו.

(29127)

מסירת נתונים למשטרה בהקשר ללקוח

חסיון מקצועי

העובדות:

1.עורך דין העוסק מזה שנים רבות בתחום הפלילי, הוזמן ליחידה המרכזית במשטרה ונשאל על ידיה מי שילם לו עבור ייצוג לקוח מסוים לפני כשנתיים ימים.
2.עורך הדין פנה לועדת האתיקה וטען כי מדובר בפגיעה בוטה בעיקרון מקודש לכל העוסקים במקצוע עריכת הדין - שהרי קיים חיסיון במערכת יחסי עו"ד-לקוח ולדבריו , המשטרה משתמשת בעוה"ד כאמצעי פסול להשגת מידע הנחוץ לה לצרכיה היא.
3.לגופו של עניין עוה"ד טוען כי הוא מייצג במהלך שנות עבודתו, לקוחות רבים ואין הוא מסוגל לזכור מי שילם בעבור ייצוג לקוח פלוני או פרטים מזהים אחרים של תבקשי שירותו.
4.עוה"ד שואל האם עליו כיום לפנות ללקוח המרצה מאסר בבית הכלא ולבקשו לרענן את זכרונו וכן ליידע אותו לשם מה נחוץ לו המידע הנ"ל.
5.כל עוד הלקוח לא ויתר על החיסיון אין זה נכון לדעת הפונה, כי על עוה"ד לגשת לבית הכלא ולברר אצל הלקוח מיהו זה אשר מימן את הייצוג שלו.
6.עוד טוען עוה"ד כי אסור לה לתופעה זו של ניצול ע"י המשטרה את עוה"ד הפליליים לצורך השגת ראיות וחומר בו הם מעוניינים לצרכיהם.
7.לטענת עוה"ד הרי סיטואציה זו עלולה להוביל במהרה למצב בו יחלו להופיע עורכי דין העוסקים בהגנה על לקוחותיהם בבתי המשפט כעדי תביעה - מצב שהדעת לא סובלת. באם אכן יודע בציבור כי עורך דין שיישאל במשטרה בהקשר לפלוני או אלמוני ויענה תשובות העלולות להפליל את הלקוח, יאבד עוה"ד את מקור פרנסתו, שהרי וכאמור לעיל אם אכן יתווספו לחומר הראיות הדברים שמסר עוה"ד למשטרה, יעמוד הדבר כנגדו והוא יימצא בסיכון של ממש כשהאצבע המאשימה בהקשר זה תופנה רק אליו.

עמדת ועדת האתיקה:
1.הועדה הסבה תשומת לב הפונה לפסק-דין שניתן בבג"צ 744/97 אשר מהווה מענה לשאילתא שהועלתה על ידיו בפני הועדה.
2.עם זאת ומאחר שכל עניין נבחן לפי נסיבותיו המיוחדות, ביכולת עוה"ד לטעון לחיסיון ולהפנות המשטרה לבית המשפט לצורך קבלת החלטה בשאלה זו.
3.עוד ובנוסף, סבורה הועדה כי עוה"ד אינו רשאי ליידע את לקוחו כי המשטרה בקשה ממנו את המידע הנ"ל, שכן בכך הוא עלול לעבור עבירה של שיבוש הליכי משפט.

(29210)

המותר והאסור בנושא פרסום אוגדן מגילת זכויות הקונה

פרסום ופרסומת

העובדות:
1.עורכי דין מייצגים במסגרת ריטיינר קבוע חברה קבלנית ציבורית להלן: "החברה."
2.החברה פנתה
לעורכי הדין בדרישה להכנת אוגדן זכויות רוכש דירה פוטנציאלי (להלן" המגילה") אותו מבקשת החברה להפיץ בקרב לקוחותיה שהביעו עניין ברכישת דירה בפרויקטים שלה.
3.החברה מעוניינת לצרף אוגדן זה לעלון של החברה אשר יכלול,בין היתר, מיקום האתרים בהם בונה החברה, המלצות מקצועיות של החברה וכיו"ב, כאשר העלון, לרבות המגילה יחולקו במסגרת משרדי המכירות של החברה, משרדי תיווך העומדים בקשר ישיר ומשווקים את נכסי החברה בבנייה, בירידי דירות וכן בדיוור ישיר ללקוחות פוטנציאלים.
4.המגילה הנ"ל תכלול אך ורק מידע משפטי, לרבות מכלול זכויות רוכשי הדירה מכוח חוק המכר (דירות), התשל"ג1973- וחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה1974- ולרבות פירוט אופן הבטחת כספי רוכש הדירה, ההבדלים שביניהם וכן פירוט בדבר הליכי הרישום, פירוט בדבר מערכת היחסים המשפטית שבין עורך הדין המייצג את החברה הקבלנית לבין רוכש הדירה, ולרבות פירוט בדבר הנוהג המקובל לגביית שכר טרחת עוה"ד מרוכש הדירה.
5.עפ"י דרישת החברה ועל מנת להקנות ארשת של מקצועיות למגילה, התבקשו עורכי הדין לכלול בסיפא שלה שם משרדם בציון העובדה שהמגילה נערכה על ידיהם ולרבות כתובת משרדם

עמדת ועדת האתיקה:
1.הועדה הודיעה לפונים כי לדעתה אין מניעה אתית כי יערכו "מגילת זכויות רוכשי הדירה" ושבה יופיע שם משרדם ללא ציון הכתובת.
2.ועדת האתיקה אינה רואה הבדל בין "מגילת זכויות הקונה" לבין הוצאת ספר או פרסום מאמר משפטי.
(29139)

עורך דין כמנהל עיזבון

עוה"ד כמנהל עזבון

העובדות:
1.עו"ד התמנה כמנהל עיזבון בתיק תלוי ועומד בביהמ"ש לענייני משפחה.
2.עוה"ד מונה כמנהל עיזבון לבקשת שניים מהיורשים על פי צוואת המנוחה וכשבין היורשים האחרים על פי אותה צוואה נמנים גם שני גופים ציבוריים.

3.בעקבות מחלוקת בהקשר לזכות העקיבה לגבי נכס מסוים שהורש עפ"י צוואת המנוחה, עלולים להתעורר ניגודי עניינים בין אחד היורשים האמורים הנמנה על לקוחות משרד עוה"ד לבין אותם גופים ציבוריים - דבר המחייב ייצוג היורש שהוא לקוח משרד עוה"ד ( מנהל העיזבון) על ידי פרקליט מטעמו אשר אמור להיות אחר מאשר מנהל העיזבון, האמור כמובן לפעול לטובת כלל העיזבון.
4.שאלת עוה"ד הפונה היא האם מההיבט האתי יכול עורך דין ממשרדו לייצג את הלקוח האמור שעה שהוא מכהן כמנהל העיזבון.

עמדת ועדת האתיקה:
הועדה סבורה כי אין אפשרות לעורך דין אחר ממשרד מנהל העיזבון לייצג את אחד היורשים כנגד יורשים אחרים. ראוי לציין כי על מנהל עיזבון לזכות באמונם של כלל היורשים ואין מקום כי שותף או עו"ד שכיר במשרד מנהל העיזבון ייצג יורש אחד כנגד רעהו.
(29491)

האם חלה על עו"ד ממונה חובת מסירת מידע בדבר מצבו הכלכלי של הלקוח או שמא קיים כאן חיסיון של הלקוח

חסיון מקצועי

העובדות:
1.פנתה לוועדה ראש הלשכה לסיוע משפטי בת"א בנושא הזכאות הכלכלית של מבקשי סיוע לאחר שהוכח כי הם אכן זכאים לסיוע - וזאת לאחר בדיקת הסיכוי המשפטי.
2.הפונה מציינת כי לעיתים, במהלך טיפולו של עוה"ד המתמנה , מיידע הלקוח מבקש הסיוע את עוה"ד בדבר חסכונות או נכסים או הכנסות שלדעתו עלולים לשלול את זכאותו הכלכלית של מבקש הסיוע.
3.למניעת ספקות נשאלת השאלה האם במקרים כאלה חובה על עוה"ד המתמנה לדווח ללשכת הסיוע המשפטי על דבר המידע שהובא לפניו, באופן שהסיוע עלול להישלל ממנו או שמא חל חיסיון על המידע הנ"ל ולא חלה חובה על עוה"ד לדווח על הנכסים או החסכונות ו/או ההכנסות שיש למבקש הסיוע ובעצם מסייע בידיו לקבל סיוע משפטי חינם על חשבון האזרח.

עמדת ועדת האתיקה:
1. הועדה הודיעה לפונה כי אם המידע הגיע לידיו של עוה"ד אשר התמנה מטעם הלשכה לסיוע משפטי, הרי בהתאם לסעיף 90 לחוק לשכת עוה"ד תשכ"א1961-, המידע חסוי.
2.הועדה ממליצה ללשכת הסיוע המשפטי להכין טופס קבלה ללקוח חדש שבו יוותר הלקוח מראש על חיסיון במקרה שיובהר שהצהרתו לגבי העדר נכסים ו/או הכנסות אינה אמת.
(28967)

 

עורך הדיו כנאמן משותף עם עו"ד אחר לביצוע הסכם גירושין וזכותו להמשיך בייצוג האישה בבית המשפט

 

ניגוד עניינים

האם מותר לעורך דין המכהן כנאמן יחד עם עו"ד נוסף לביצוע תנאי הסכם גירושין, לפנות כב"כ האישה לבית המשפט, לקבלת הוראות כשההסכם הופר ע"י הבעל?

העובדות:

1.בהסכם גירושין הוסכם כי האישה תחזיר לבעל סכום מסוים והדירה המשותפת תירשם על שמה וכן היא תקבל גם מכונית מסוימת. סוכם כי הסכום יוחזק בנאמנות באי כוח הצדדים ויועבר לבעל לאחר מילוי התחייבויותיו בהסכם.

2.הבעל מסרב להתגרש וגורם למיסוי בגין העברת הדירה ע"ש האישה (העברה אגב גירושין, פטורה ממס) וכן מסרב להעביר לאישה את המכונית עליה הוסכם בהסכם הגירושין.

3.עורך הדין הפונה לוועדה, פנה בשם האישה, כבא כחה, בבקשה לבית המשפט בגין הפרת ההסכם כך שיורה כי הסכום שתחויב האישה ע"י רשויות המס וכן שווי הרכב יקוזז מהסכום המוחזק בנאמנות.

4.הבעל מצדו, ציין בבית המשפט כי הואיל ועוה"ד הפונה הוא בגדר "נאמן" ביחד עם בא כוחו על הסכום הכולל, הרי שאסור לו לפנות כב"כ האישה לבית המשפט לקיזוז החיובים מהסכום שבנאמנות. עורך הדין הפונה מציין כי טיעון הבעל הוא אבסורדי הואיל וראשית לכל לא נגע עוה"ד בכסף אלא בקש הוראות מבית המשפט ושנית, היותו "נאמן" אינה פוגעת בייצוג אשתו שהרי לשיטתו הוא מצדו יכול להפר את ההסכם ואילו עוה"ד הפונה לא יוכל לבקש להורות על קיזוז/עיקול הסכום שנגרם כנזק לאישה.

5.שואל עוה"ד הפונה, האם הוא רשאי להמשיך בייצוג האישה בבקשה הנ"ל או שמא הוא צריך לבקש מעו"ד העובד במשרדו להירשם כנאמן במקומו- כך שיוכל להמשיך בייצוג האישה, דבר שלא נראה כל כך כסביר.

עמדת ועדת האתיקה:

הועדה השיבה לעורך הדין הפונה כי להבדיל מכונס נכסים המבקש לעקל כספי כינוס שבידיו בגין חובות אחרים, הרי אין כל מניעה כי נאמן משותף לכספים יבקש מבית המשפט הוראות כיצד לנהוג בכספים אלו, למי להעבירם ומה ניתן לקזז מהם ובלבד שיקבל החלטת ביהמ"ש תחילה.

(29207)

בית המשפט לתביעות קטנות

עוה"ד וביהמ"ש

העובדות:
1.עורך דין פנה לוועדה בשאלה שלדעתו לא בא זכרה בכללי לשכת עוה"ד (אתיקה מקצועית) תשמ"ו1986-.
2.השאלה היא האם מחובת עורך דין המגיש תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות (באופן אישי) להציג בפני בית המשפט את עובדת היותו עורך דין.
3.שואל עורך הדין האם התשובה של הועדה תשתנה באם התביעה מוגשת בנוסף לעוד אנשים שאינם עורכי דין.
4.במצב שבו לא צוין בפני ביהמ"ש כי אחד התובעים הוא עו"ד בעת הגשת התביעה והוגשה בקשה בפני ביהמ"ש במסגרת הדיון, האם בדיעבד ובמועד זה קיימת חובת גילוי עובדת היות אחד התובעים עורך דין.

עמדת ועדת האתיקה:
כאשר עורך דין תובע אישית בביהמ"ש לתביעות קטנות ובמיוחד אם נשוא התביעה קשור לעיסוקו, ראוי הוא כי יגלה לביהמ"ש דבר היותו עורך דין - שכן קיימת רלבנטיות לבקשת הצד השני להיות מיוצג, אם יגיש בקשה מעין זו.
(29126)

כיצד על עו"ד לנהוג בכספים שהתקבלו אצלו לזכות עובד זר שעזב את המדינה ונמצא בחו"ל

 

עוה"ד ולקוחו

העובדות:
1.עו"ד מייצג באמצעות "קו לעובד" עובדים זרים.
2.עובד זר זכה בפסק דין ע"ס 1500 ש"ח אולם העובד נמצא כיום בחו"ל שכן עזב את מדינת ישראל.
3."קו לעובד" המטפל בזכויות עובדים זרים מבקש לקבל את הסכום הנ"ל אליו על-מנת שישלח לעובד לחו"ל - אולם אין בידיו יפויי כוח מטעם העובד.

השאילתא:
האם רשאי עוה"ד למשוך המחאה על סכום פסק הדין לפקודת "קו לעובד".

עמדת ועדת האתיקה:
1. הועדה סבורה כי עוה"ד אינו רשאי למשוך המחאה לפקודת "קו לעובד" בסוגיה אשר הועלתה על ידיו בפנייתו.
2.הואיל ועוה"ד פעל בשם העובד הזר באמצעות ייפוי כוח, אין הוא רשאי להעביר כספים למי שאינו העובד או מיופה כוחו ו"קו לעובד" לא הציג ייפוי כוח.
3.גם מספר חשבון הבנק שהועבר ע"י "קו לעובד" אינו מספיק, מכיוון שלא ברור מי פתח אותו והאם הוא אכן חשבונו של העובד הזר.
(29244:

עורך הדין והדיווח למס-שבח

פסיקה משמעתית
פסק-דין
העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1.1. אין חולק בין הצדדים כי ראשיתו של המקרה דנן הינו בהסכם אשר נחתם בין (להלן: "ז") לבין (להלן: "מ"), הסכם אשר הוצג בפנינו (להלן: "הסכם הקומבינציה"). מהסכם הקומבינציה עולה בבירור כי "מ" ו"ז" התקשרו בעסקת קומבינציה, לפיה בתמורה לשירותי בנייה שיעניק "מ" ל"ז" לבניית שלד בניין על המגרש שבבעלות "ז" (להלן: "המגרש"), יעבירו האחרונים את כל הזכויות במחצית המגרש ל"מ".
יחד עם זאת, אין חולק בין הצדדים כי הנאשם לא היה מעורב בעסקה בשלב האמור ולא ידע על קיומו של הסכם הקומבינציה, לא בעת כריתתו ואף לא בשלב מאוחר יותר, בו נטל חלק בהתקשרות שבין "מ" ל"ז".
1.2. עובדה מוסכמת נוספת הינה כי בשלב מאוחר יותר פנו "מ" ו-"ז" אל הנאשם על מנת שיערוך ביניהם הסכם מכר. ההסכם אשר ערך הנאשם (להלן: "הסכם אפריל"), לא הזכיר שירותי בנייה כלשהם כי אם נקבע בו כי תמורת העברת מחצית המגרש מאת "ז" לידי "מ", יעביר "מ" ל-"ז" תשלום כספי.
1.3. עוד מוסכם כי ביום חתימת הסכם אפריל ובהתאם לאמור בו, החתים הנאשם את הצדדים על טופס הצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין (להלן: "ההצהרה").
1.4. הצדדים מסכימים עוד כי במועד המאוחר להסכם אפריל הודיע "מ" לנאשם כי התשלום הכספי יוחלף בשירותי בנייה שיספק ל"ז", וכי לבקשת "מ" ו-"ז" ערך הנאשם הסכם לסיום ההתחשבנות הכספית ביניהם (להלן: "הסכם ההתחשבנות"). הסכם ההתחשבנות קבע את עלות שירותי הבנייה שנתן "מ" ל-"ן" ואת הסך אשר נותר "מ" חייב ל"ז", לתשלום מלוא התמורה כאמור.
1.5. לבסוף, מוסכם כי ההצהרה הוגשה על ידי הנאשם לרשויות מס שבח, כלומר לאחר מועד עריכתו של הסכם ההתחשבנות.

2.רקע לדיון

2.1. ראוי לציין לעניין העובדות המוסכמות אשר פורטו לעיל, כי הנאשם הודה תחילה בכל עובדות הקובלנה למעט ההגדרה בסעיף 9 לכתב הקובלנה לפיה הסכם ההתחשבנות היווה "עסקה שונה". בהמשך הדיון, לעומת זאת, הודה הנאשם בכל עובדות כתב הקובלנה ללא הסתייגות.
מעבר לנדרש יצוין כי אף גרסת ההודאה הראשונה מהווה למעשה הודאה בכל עובדות הקובלנה, שכן הביטוי שבמחלוקת, בדבר היות הסכם ההתחשבנות "עסקה שונה", הינו עניין לפרשנות משפטית של העובדות בהתאם לדין ולהקשר ואינו, על כן, חלק מעובדות הקובלנה.
2.2. מלבד הודאתו של הנאשם בעובדות, הביע הנאשם נכונות להודות אף באשמה, במסגרת עסקת טיעון אשר גיבשו ביניהם הצדדים ולפיה יודה הנאשם בעבירה המשמעתית והצדדים יטענו ישירות לעניין העונש. עסקת טיעון זו הוצגה בפני בית הדין בישיבתו הראשונה בקובלנה שבפנינו, אולם בית הדין, ברוב דעות, החליט לדחות את עסקת הטיעון מתוך ההשקפה כי השאלות שעולות מן הקובלנה ראויות לבירור לגופו של עניין.
יצוין כי משום מה בחרו הצדדים, לאחר מועד ההחלטה האמורה, לחזור ולהודיע לבית הדין על עסקת הטיעון ואף סיכמו ביניהם את עונשו של הנאשם, כל זאת בהתעלמות מוחלטת מהחלטת בית הדין. לפיכך, בית הדין נאלץ לחזור ולהדגיש את החלטתו שלא לקבל את עסקת הטיעון, בהחלטה נוספת מיום 21.8.00.
2.3. נושא אחרון לו חשיבות לדיוננו הינו ההליכים הקודמים אשר נתקיימו בשל מסכת העובדות אשר תוארה לעיל. בעניינו של הנאשם החליטה הפרקליטות שלא לנקוט בהליכים פליליים, אם כי הנאשם נדרש והסכים לשלם כופר כסף בגין חלקו בפרשה. לעומת זאת, לקוחותיו של הנאשם, בני הזוג "מ", הועמדו לדין פלילי בגין אישומים שונים ובהם מסירת הצהרה כוזבת על פי סעיף 98 (ג) לחוק מס שבח, אישום אשר בוסס בעובדות אשר פורטו לעיל. בית משפט השלום בכפר סבא הרשיע את בני הזוג "מ" בעבירה האמורה, בין היתר, ובית המשפט המחוזי בתל אביב דחה את ערעורם והשאיר את פסק הדין על כנו, למעט לעניין עונשה של א. "מ".

3.טענות הצדדים והראיות התומכות בהן
3.1. לאור ההסכמה בדבר עובדות הקובלנה בענייננו, מתמקדת המחלוקת שבין הצדדים בפרשנות אשר ראוי ליתן לעובדות המוסכמות כאמור ובמסקנה המשפטית הנובעת מהן.
3.2. הקובלת טוענת כי הנאשם אמנם לא ידע מלכתחילה על אופייה האמיתי של העסקה בין "מ" ל-"ז" כעסקת קומבינציה, אולם ביום עריכת הסכם ההתחשבנות - או אף במועד שיחת הטלפון שקדמה לו - ידע הוא כי הסכם אפריל אינו מייצג את העסקה אשר נתקיימה בפועל.
3.3. בנסיבות אלו, ומשטרם הגיש את ההצהרה במועד זה, היה על הנאשם לטענת הקובלת להפסיק את הטיפול בעניין ולחילופין להסביר ללקוחותיו כי מעשיהם עולים כדי עבירה פלילית. משלא עשה כן, ומשהגיש את ההצהרה כפי שנחתמה במועד הסכם אפריל ובהתאם לו, סייע הנאשם לעבירה פלילית ובכך עבר עבירה משמעתית.
3.4. עוד טוענת הקובלת כי מעשיו של הנאשם מהווים, בנוסף, עבירה משמעתית המבוססת על רשלנות מקצועית.
לעניין זה טוענת הקובלת כי נתקיים בנאשם יסוד הפזיזות, אשר במצורף למחדלו של הנאשם אשר באי התרעה בפני לקוחותיו בדבר פליליות המעשה, יצרו התנהגות העולה כדי רשלנות. הקובלת מוסיפה וטוענת כי רשלנות מקצועית מהווה "מעשה או מחדל שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין", ועל כן נתקיימה בענייננו עבירה משמעתית. לעניין זה מפנה ב"כ הקובלת את בית הדין אל הכרעתה של ועדת האתיקה בשאילתא, בה נקבע כי מחובתו של עורך הדין לעדכן את לשכת ההוצאה לפועל משחל שינוי במצב עליו הצהיר החייב בשאלון שהגיש עורך הדין בשמו ללשכת ההוצאה לפועל.
3.5. הנאשם, לעומת זאת, טוען כי העובדות אשר תוארו לעיל אינן מעלות כוונה מצידו להסתיר מידע או למסור הצהרה כוזבת. עוד טוען הוא כי דרישת יסוד נפשי בעבירה המשמעתית פירושה דרישת כוונה, ועל כן בהעדר כוונה לא נתקיימה עבירה משמעתית.
3.6. טענה נוספת אשר מעלה הנאשם לזכותו הינה גבוליות המקרה, כאשר הראיות בהן הוא נתמך לטענתו זו הינה החלטת הפרקליטות שלא לנקוט כנגדו בהליכים פליליים וכן העובדה כי החלטת מנהל מס שבח לא נשתנתה בעקבות גילויה של העסקה האמיתית.
בנוסף, טוען הנאשם לנסיבות מקלות שונות ובהן וותקו במקצוע, העדר עבירות קודמות, משך הזמן אשר חלף מאירוע המקרה, ושיתוף הפעולה שלו עם הקובלת לחקירת המקרה ולסיומו, כולל נכונותו לקבל על עצמו עונש של אזהרה (במסגרת עסקת הטיעון אשר נדחתה כאמור בהחלטת בית הדין). לעניין טענה אחרונה זו יצוין כבר בשלב זה כי המקום הראוי לה אינו בטיעונים לאשמה, כי אם בטיעונים לעונש, במידה ונדרש בית הדין לשלב האמור.
3.7. להוכחתן של הטענות המפורטות לעיל יצוין כי מלבד מוצגים מסוימים, לא הובאו בפני בית הדין ראיות נוספות ולא נשמעו עדויות. כל זאת לאור הודאתו של הנאשם בעובדות, אשר ייתרה את הוכחת העובדות הנטענות בקובלנה והעבירה את המחלוקת שבין הצדדים למישור הטענות המשפטיות.
אמנם, הוכחתה של עבירה משמעתית דורשת כאמור הוכחתו של יסוד נפשי, אולם הקובלת הסתפקה לעניין דרישה זו בהסכמה בדבר העובדות ובעולה מאותם מסמכים מסוימים, ככל הנראה מתוך הגישה כי היסוד הנפשי הנטען, פזיזות, מוכח מתוך אלו כדי הצורך.

4.סעיף האישום
4.1. הנאשם מואשם בביצוע עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת עורך דין, לפי סעיף 61 (3) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א1961-(להלן: "סעיף 61 (3)"). על פי הסעיף, כל מעשה או מחדל אחר בנוסף לאלו המצוינים מפורשות בחוק ואשר אינם הולמים את מקצוע עריכת הדין, מהווים עבירה משמעתית.

5.הדיון
סעיף 61 (3) ופרשנותו
5.1. כאמור, בסעיף 61 (3) תולה הקובלת הן את קולר האשמה הפלילית והן את קולר האשמה שברשלנות מקצועית.
5.2. יש לומר כי הסעיף האמור הינו "סעיף סל", בו נכללו התנהגויות שונות אשר אינן נכנסות בגדרן של עבירות משמעתיות נוספות. מתוקף הגדרתו ככזה, גבולותיו של הסעיף והיקף ההתנהגויות אשר יכנסו לגדרו הינם עניין להלכה הפסוקה של בתי המשפט, בתי הדין המשמעתיים ומוסדות הלשכה לענות בו.
5.3. בעל"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה פ"ד מג (1) ,584 אליו מפנה הקובלת בסיכומיה, קבע בית המשפט העליון את המטרה העומדת בבסיס סעיף 61 (3) ואת אופן השימוש אשר ראוי לעשות בו. כבוד השופט מצא קובע שם (בעמ' 588) כי הסעיף האמור מהווה"... מסגרת נורמטיבית כללית וגורפת, המיועדת ללכוד ברשתה כל מעשה או מחדל, אשר אף שאין בו משום הפרת חיוב או איסור, מכלל החיובים והאיסורים המפורשים שנקבעו, יש בו משום סטייה מנורמת ההתנהגות המקובלת (ה)מצופה מעורכי דין".

לנושא הפרשנות הראויה נקבע בפסק הדין, כי פרשנותן של עבירות המשמעת בכללן תעשה על פי הפרשנות הנהוגה בדין הפלילי. כמו כן, לפרשנות הספציפית לסעיף 61 (3) נקבע כי אין צורך בקיומה של כוונת זדון לשם הוכחת היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, כי אם די במחשבה הפלילית הבסיסית ביותר שהינה פזיזות. ומבהיר כבוד השופט מצא כי " מעשה או מחדל, שנתקיימו בהם יסודותיה הרגילים של פזיזות (מודעות ליסודות הפיזיים ולנסיבות הרלוואנטיות, בצירוף שיווין נפש ביחס לתוצאה) - והם אינם הולמים את מקצוע עריכת הדין - יהוו עבירה לפי סעיף 61 (3) לחוק ואין נפקא מינה אם נבעו, כפי שתואר לגבי מעשהו של המערער דנא, מ"קלות דעת" או אף מהיסח הדעת".
בעל"ע 1381/94 לשכת עורבי הדין ועד מחוז ירושלים נ' עו"ד אבירם מזרה, פ"ד נ (1) 749 בעמ' 753, הוסף עוד לעניין היסוד הנפשי כי המודעות הנדרשת במסגרת היסוד הנפשי של פזיזות עשויה להתגבש אף במהלכו של המעשה ותוך כדי פעולתו או מחדלו של עורך הדין, ומרגע שנתגבשה ולא הפסיק עורך הדין את פעולתו, מתקיימת העבירה המשמעתית.
בנוסף, בדין המשמעתי הובעה בעבר הדעה כי היסוד הנפשי הנדרש לעבירה משמעתית הינו שונה מן היסוד הנפשי הנדרש לעבירה פלילית, וכי מספיקה לעניין זה "מחשבה משמעתית", אשר משמעה כי עובד סביר יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לטיב המעשה (עש"מ ,5550/98 יעקב גלאור נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (1) 326 בעמ' 334). במאמר מוסגר יצוין כי ההלכה האמורה התייחסה לדין המשמעתי החל על עובדי המדינה, אולם קל וחומר כי תחולתה קיימת אף בדין המשמעתי של עורכי הדין.
ניתן לסכם את ההלכות אשר פורטו לעיל בקביעה כי עבירה לפי סעיף 61 (3) תתקיים מקום שהוכחו שני יסודות העבירה כדלקמן: יסוד פיזי של מעשה או מחדל שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין, ויסוד נפשי המתבטא במודעות ליסוד הפיזי בצירוף שיווין נפש כלפי התוצאה (פזיזות) או אף פחות מכך (מודעות בלבד).

היסוד הנפשי
5.7. בהתייחס ליסוד השני העומד בבסיס העבירה, הרי הוא היסוד הנפשי, יאמר תחילה כי בית דין זה מקבל את טענתו של הנאשם לפיה לא נתקיימה כוונה מצידו להסתיר מידע או למסור הצהרה כוזבת. מסקנה זו עולה מתוך עובדות המקרה, ובפרט מנסיבות עריכת העסקה באופן שהנאשם לא היה מודע לעסקה הקודמת שנתקיימה בין הלקוחות. יתרה מכך, "מ" עצמו הודה בבית המשפט, בעת שנידונו האישומים הפליליים כנגדו, כי במכוון לא סיפר לנאשם על קיומה של עסקת הקומבינציה, וזאת על מנת שהנאשם לא יגבה ממנו תשלום גבוה יותר. מדברים אלו נקל להסיק כי הנאשם לא היה שותף לכוונתם של לקוחותיו להסתיר את האמת מפני רשויות המס, כי אם ההיפך הוא הנכון ולמעשה נמנה הוא על הצד המוטעה.
5.8. אולם, לדברים אלו אין כל נפקות בענייננו, באשר על פי ההלכות האמורות אין העבירה שלפי סעיף 61 (3) דורשת כוונה ואין כל בסיס לטענת הנאשם לפיה היסוד הנפשי הנדרש בכל עבירת משמעת הינו כוונה.
כאמור, היסוד הנפשי הנדרש להוכחת העבירה הינו לכל היותר פזיזות, וזו ניתנת לביסוס על ידי הוכחת קלות דעת או היסח הדעת בנוסף למודעות. בענייננו ניתן בהחלט לקבוע כי נתקיימו בנאשם קלות דעת או היסח הדעת, ואף הנאשם מגדיר את פעולתו כ"מעשה שלומיאליות שנעשה בתום לב" על פי ההלכות אשר הובאו לעיל, מתקיים, על כן, מצב נפשי של שיווין נפש כלפי התוצאה, המהווה את הנדבך הראשון ליסוד הנפשי של פזיזות.

שאלת המעשה או המחדל והמודעות להם
5.9. הנדבך השני לביסוסו של היסוד הנפשי, יסוד המודעות, מעלה שאלה קשה יותר. כאמור בהלכת על"ע 1381/94, אין נפקא מינה באיזה מועד הושלם נדבך זה, שכן מרגע שהושלם והמשיך להתקיים היסוד הפיזי - נתקיים היסוד הנפשי לעבירה. על כן, יש לקבוע האם נתקיימה בשלב כלשהו במהלך השתלשלות העניינים אשר פורטה לעיל מודעות של הנאשם ליסוד הפיזי ולנסיבות הרלוונטיות.
10. 5מאחר ושאלת המודעות כרוכה בשאלת התקיימותו של היסוד הפיזי של מעשה או מחדל שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין, יערך הדיון בשני רכיבים אלו במאוחד.
לעניין הרכיב הפיזי, תוזכר טענת הקובלת לפיה בעת עריכת הסכם ההתחשבנות הפכה העסקה ל"עסקה שונה" ולכן נדרש היה לדווח על השינוי בעסקה לרשויות המס. כאמור, לטענת הקובלת היה על הנאשם לייעץ ללקוחותיו בעניין שינוי העסקה ולהזהירם מפני ביצוע עבירה פלילית, ובאם היו ;לקוחות עומדים על שלהם, היה עליו להפסיק את הייצוג מיידית. כמו כן, לטענת הקובלת, אסור היה לנאשם להגיש לרשויות המס את ההצהרה כפי שמולאה ואושרה בזמנו. הקובלת טוענת כי משלא ענה הנאשם לדרישות אלו, ביצע הוא את המעשה או המחדל העומדים ביסוד העבירה המשמעתית. התנאי לטענות הקובלת הינו, אם כן, בתשובה לשאלה האם אכן הפכה העסקה ל"עסקה שונה" בעת עריכת הסכם ההתחשבנות והאם הנאשם אכן היה מודע לכך, באותה עת או בשלב מאוחר יותר. שהרי היותה של העסקה "עסקה שונה" ומודעותו של הנאשם לכך, הם הבסיס לטיעון בדבר ההתנהגות המצופה מן הנאשם בנסיבות אלו.
מתוך בחינה של הראיות עולה כי הדברים אשר היו ברורים ל"מ" ול-"ז" היו ברורים הרבה פחות לנאשם, שכן האחרון הוכנס לעסקה בשלב מאוחר ונמסרו לו קטעי מידע בלבד, מתוך כוונה לטשטש את התמונה המלאה והאמיתית. הנאשם לא היה מודע לחתימתה של עסקת קומבינציה מלכתחילה, ואף משנמסר לו על השינוי בעסקה כפי שגובשה בהסכם אפריל, עדיין הוצג בפניו השינוי כ"התחשבנות" בין "מ" ל-"ז" בלבד, וכהחלפתה של חלק מן התמורה הכספית בתמורה בשירותי בנייה אשר ערכה זהה.
לפיכך, נכונים אנו להניח כי לא מן הנמנע שהנאשם לא הבין בעת עריכת הסכם ההתחשבנות כי הסכם זה הופך את העסקה למעשה לעסקת קומבינציה. עם זאת, ברור ואף מוסכם בין הצדדים כי הנאשם ידע על החלפת התמורה לעסקה באופן שחלקה הארי ישתלם בשירותי בניה תחת תשלום כספי. לעניין זה יצוין כי הנאשם אינו רואה בשינוי זה משום שינוי מהותי, ולפיכך הסתייג הוא בתחילה בהודאתו מהגדרת העסקה כ"עסקה שונה", אולם בהמשך הודה הוא אף בטענה זו של הקובלת.
אולם, להבנתו של הנאשם את מהות העסקה אין נפקות לענייננו, שכן קנה המידה לבחינת התנהגותו של עורך דין לצורך הדין המשמעתי אינו קנה מידה סובייקטיבי, כי אם אובייקטיבי. כפי שקיבלו הדברים ביטוי בעל"ע 15/88אמור "אמת המידה הראויה לקביעתה של הנורמה המחייבת לצורך הדין המשמעתי,וסעיף 61 (3)בכללו, הינה כמקובל בקרב חברי מקצוע עריכת הדין, שהם "ידועי שם ובעלי הכשרה" (שם, בעמ' לפיכך, השאלה העולה בענייננו, בבחינת מודעותו של הנאשם לעובדות, הינה מהי המודעות אשר הייתה נוצרת לעורך דין סביר הקורא את הסכם ההתחשבנות.
5.15 נראה לנו כי אין מנוס מלהסיק כי עורך דין סביר אשר היה קורא את ההסכם היה מבין כי מתקיימת לאורו עסקת קומבינציה בין "ז" ל-"מ", שהרי נאמר בהסכם ההתחשבנות כי הוצאות הבנייה בוצעו בחלקה 0 ובחלקה של "ז", וכי הסכום בו מוערכות הוצאות אלו יחשב כתמורה עבור רכישת מחצית המגרש, כאשר מוזכרת הרכישה כאמור על ידי "מ".
על כל פנים, אין כל ספק כי כל עורך דין, ובכלל זה הנאשם, מבין היה כי חל שינוי בעסקה כפי שערך אותה בהסכם אפריל וכפי שבוטאה בהצהרה, באופן שהתמורה להסכם נשתנתה והוחלפה בשירותי בניה.
האם העסקה הפכה "עסקה שונה"?
5.16 הקביעה כי חל שינוי בעסקה, או כי הפכה היא לעסקת קומבינציה, אין בה די כשלעצמה כדי לקבוע כי זוהי "עסקה שונה" כטענת הקובלת.
במקרה שלפנינו, הגדרת העסקה והאופן שבו ראוי היה לטפל בה נעשים בהקשר של הדיווח לרשויות מס שבח. על כן, אף הבחינה האם נוצרה בענייננו "עסקה שונה" ראויה להיעשות בהתאם להשקפתם של דיני מס שבח, שהרי אילולא יראו רשויות מס שבח בעסקה שלאחר הסכם ההתחשבנות כ"עסקה שונה" - לא יידרש כל תיקון של ההצהרה.
5.17 יסוד מרכזי בקביעתו של מס השבח הוא "שווי המכירה" כאשר זה נקבע על פי הכללים הקבועים בסעיף 17 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג1963- ובהתאם להגדרת "שווי של זכות פלונית" הקבועה בסעיף 1 לחוק.
ההגדרה כאמור קובעת כי השווי של זכות פלונית, ככלל ובכפוף לחריגים, הינו "הסכום שיש לצפות לו ממכירת אותה זכות על ידי מוכר מרצון לקונה מרצון". כפי שנפסק, ביטוי זה מכוון למעשה למונח "שווי שוק", כאשר שווי השוק של העסקה יוערך על פי קנה מידה אובייקטיבי של המחיר שנשתלם באותה עת בעסקאות שבוצעו לגבי נכסים דומים נ ע"א 77/516 אביבה מסעף פלמחים בע"מ ואחי נ' מנהל מס שבח רחובות, פד"א ט' 368 בעמ'
369, ה. רוסטוביץ, מל שבה מקרקעין, תשנ"ג 1993, בעף 148).
העיקרון של שווי השוק עומד בבסיס הפרשנות הניתנת לכללי וחוקי מס שבח, ובכלל זה בבסיס הקביעה בדבר היותה של הצהרה בלתי נכונה, קביעה המשמשת בסיס לעבירה שלפי סעיף 96 נג) לחוק מיסוי מקרקעין.
בהתאם לכך נקבע כי משאי-הצהרה בדבר פרט מסוים לא גרמה שינוי בשווי הנכס, והשוני נתקיים אך בקביעת סכום המס ואופן חישובו - אין בכך מסירת עובדות העשויות להטעות את מנהל מס שבח (ע"ש 75/82 הנדלר נ' מנהל מס שבח, ח' 107).
5.18בענייננו, אי הדיוק בהצהרה אשר הוגשה לרשויות מס שבח נבע מהעדר הצהרה על היותה של העסקה עסקת קומבינציה או בשל העדר הצהרה על החלפת התמורה בתמורה בשירותי בניה, החלפה שתוצאתה הינו הך.

לעומת זאת, העדר ההצהרה לא נגע לשינוי כלשהו בשווי התמורה, שכן אף לאחר הסכם ההתחשבנות לא נשתנה סכום התמורה המוסכם בין הצדדים, והשווי בו הוערכה העסקה נותר כשהיה טרם הסכם ההתחשבנות. יודגש כי דברים אלו אמורים ככל שהגיעה ידיעתו של הנאשם, שכן אילו ניסו "מ"ו-"ז" להסתיר שינויים גדולים יותר בעסקה, הרי שהנאשם לא היה מודע לכך.

5.19אילו הייתה ניתנת הצהרה מלאה בעניין עסקת הקומבינציה, התוצאה הייתה כי העסקה תמוסה כעסקת קומבינציה, כלומר באופן שונה מן המיסוי בעסקת מכר רגילה וכאשר המס מבוסס על הערכת שוויים של שירותי הבניה. אולם, אף לפי חישוב זה התמורה לא שונה הייתה מן התמורה אשר הוצהרה על ידי "מ" ו-"ז" במסגרת ההצהרה, שכן אלו העריכו כאמור את שירותי הבנייה והתשלום הכספי יחדיו בערך הזהה לערכה המקורי של העסקה כפי שנקבע בהסכם אפריל. לפיכך, העדר ההצהרה בדבר היות העסקה עסקת קומבינציה לא גרם לשינוי בשווי התמורה ולכן לא הביא לשינוי בסכום המס.

יתרה מכך, לפי טענת הנאשם שלא נסתרה, אף לאחר שנתגלתה העסקה המקורית והאמיתית בין "מ" ל-"ז" לא קבע מנהל מס שבח סכום מס שונה לעסקה. כלומר, אף לגרסתו של מנהל מס שבח והמס אשר הוחל בפועל לא חל שינוי בסכום המס עקב ההצהרה הלא מדויקת.

5.21לאור כל האמור לעיל, נראה לנו כי המקרה
שבנדון ראוי להחיל עליו את הכלל שנקבע בע"ש 75/82 הנ"ל מקל וחומר, שהרי לא זו בלבד שלא חל שינוי בשווי הנכס עקב ההצהרה הבלתי מדויקת, כי אם אף סכום המס לא נשתנה בעקבותיה.
5.22 לפיכך, הרי שמנקודת מבטן של רשויות מס שבח לא נעשתה בענייננו הצהרה לא נכונה ולא נתקיימה "עסקה שונה" מזו שהוצהר עליה, שכן שווי השוק של העסקה לא נשתנה בעת הפיכת העסקה לעסקת קומבינציה. כל זאת, כאמור, בהתייחס לידיעתו של הנאשם, אשר היא בלבד רלוונטית לענייננו.

סיכום ומסקנות
5.23 אף שראוי היה כי הנאשם יהיה מודע לפרטים אשר נעדרו מן ההצהרה, הרי שלאור העדר השינוי בשווי העסקה ואף בסכום המס, לא נתקיים בענייננו הבסיס העובדתי לו טוענת הקובלת, של הפיכת העסקה ל"עסקה שונה". לפיכך, לא נתקיימו גם המעשה או המחדל הנטענים, שהרי באם העסקה אינה עסקה שונה וההצהרה אינה הצהרה בלתי נכונה, הרי שאין מקום לדרוש מן הנאשם להזהיר את לקוחותיו או להתפטר מייצוגו.
5.24 לפיכך, לא מתקיים בענייננו היסוד הפיזי לעבירה ולכן לא מתקיימת העבירה הנטענת.
5.25 לאור חשיבות השאלה בלבד, נדרש בית דין זה גם לשאלה האם אכן האחריות לדיוקו של הדיווח כאמור נתונה בידיו של עורך הדין, ובענייננו בידי הנאשם, באופן שהתנהגותו אכן עשויה לעלות כדי התנהגות שאינה הולמת עורך דין, ולהשלים בכך את עבירת המשמעת שלפי סעיף 61 (3).
5.26 לעניין זה יאמר, שלא לצורך ההכרעה כאמור, כי לאור פסיקה קיימת של ועדת האתיקה נראה כי אכן מחובתו של עורך דין המטפל בעניין כלשהו למול בית המשפט או רשויות המדינה שלא להטעות או ליתן יד להטעיית הגופים כאמור, ובאם ידוע לו כי הפרטים הנמסרים אינם נכונים, עליו לייעץ ללקוחותיו בנדון או להתפטר מייצוגו. משלא יפעל עורך דין באופן כאמור, יבצע הוא מעשה או מחדל שאינם הולמים עורך דין, ובמידה ויתקיים היסוד הנפשי הנדרש במקביל - יבצע הוא עבירה משמעתית לפי סעיף 61 (3).

6.אשר על כן, החלטנו בזאת לזכות את הנאשם מן האישום בעבירה לפי סעיף 61 נ3) לחוק לשכת עורכי הדין.

עד כאן עמדת אב"ד בתיק זה.

להלן עמדת הברי ביה"ד האחרים בתיק זה:

1.מסכים אנוכי לחוות דעתו של חברי המכובד, אב"ד, כי במקרה הנדון העסקה נשוא הסכם ההתחשבנות לא הייתה "עסקה שונה" מאשר העסקה נשוא הסכם אפריל, ומכאן שאך בגין כך יש לזכות את הנאשם.
ואולם אני סבור, כי גם אם קובעים היינו שהעסקה נשוא הסכם ההתחשבנות הייתה עסקה שונה מהעסקה נשוא הסכם אפריל, עדיין היה מקום לזכות את הנאשם.
כאמור, הקבילה מייחסת לנאשם עבירת משמעת בכך שהיה סייע לביצוע עבירה פלילית בהתאם לסעיף 98 לחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג1963-(להלן: "חוק מס שבח").
דרך הילוכה של הקבילה הינו כך:
4.1. העסקה המתוארת בטופס המש"ח הינה הסכם אפריל.
4.2. הסכם אפריל איננו העסקה האמיתית בין הצדדים, אלא הסכם ההתחשבנות. מכאן שהצדדים לעסקה עברו עבירה לפי סעיף 98 (ג) לחוק מס שבח.
4.3.הנאשם, שהיה עוה"ד שערך את העסקה ידע הן על הסכם אפריל והן על הסכם ההתחשבנות.
4.4. על אף ידיעתו זו, הנאשם לא העמיד את הצדדים על חובתם לדווח בטופס המש"ח על חשבון ההתחשבנות.
4.5.על כן עבר הנאשם עבירה של סיוע לביצוע עבירה פלילית.
4.6.מכאן שיש להרשיע את נאשם גם בדין המשמעתי.

5.סעיף 98 (ג) לחוק מס שבח וקובע:
"מי שמסר הצהרה, ידיעה או הודעה ביודעין שאינה נכונה דינו מאסר שנתיים או קנס".
6.כאמור לעיל, הקבילה סבורה כי סעיף 98 גג) קובע חובה לדווח על כל עובדות העסקה החייבות בדיווח במלואן ובשלמותן. לטעמה, היה ופרט כזה או אחר בדיווח אינו נכון, הרי שהנישום "באופן אוטומטי" עבר עבירה לפי סעיף 98 (ג) הנ"ל, כיוון שהוא מוסר הצהרה שאיננה נכונה, ביודעין.
7.בכל הכבוד, השקפתי שונה מהשקפת הקבילה. לדעתי, התייחסות לביטוי "ביודעין" כאילו הוא מתייחס לפרטי ההצהרה בלבד, מהווה הסתכלות במשקפיים צרות וטכניות גרידא. היא מובילה לתוצאה אבסורדית על פיה גם נישום שהיטיב עם שלטונות המס וקופת המדינה, ורשם בטופס המש"ח תמורה שהיא גבוהה מהתמורה האמיתית, לעבריין ייחשב. זאת אך בשל העובדה כי רשם במש"ח תמורה שהיא גבוהה מהתמורה האמיתית. כזאת, הרי לא יעלה על הדעת.
8.לדעתי, המונח "ביודעין" מקפל בתוכו גם היבט של כוונה פלילית. באספקלריה של דיני המס עניינו של ביטוי זה - כוונה להשתמט בתשלום מס אמת. זהו ההיגיון של מתשלום מס אמת. זהו הרציונל שעומד מאחורי החוק. זהו ההיגיון של רוחו וכוונתו. אין עניינו אך ורק בהיבט הטכני והיבש של דיווח קפדני על פרטי העסקה. אין זוהי הוראה של אחריות קפידה. מטרתו של הסעיף הינה לאפשר לשלטונות המס לגבות מס אמת, באמצעות דיווח אמת.
9.כלומר: לדעתי, על מנת להרשיע נאשם בעבירה לפי סעיף 98 (ג) - בין אם הנאשם הוא המבצע העיקרי של העבירה ובין אם הוא המסייע או המשדל - אין יוצאים ידי חובת ההוכחה בכך שהוכה שבטופס המש"ה צוינו עובדות בלתי נכונות מטופס ההצהרה עמדה גם כוונה להתחמק מתשלום מי, וזאת אף שמילים אלה אינן מופיעות בלשון החוק באופן מפורש.
10.לשם השוואה די אם נביט בסעיף 220 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) שהינה ההוראה המקבילה להוראת סעיף 98נג) לחוק מס שבח. הוראה זו קובעת כדלקמן:
אדם אשר במזיד בכוונה להתחמק ממס או לעזור לאדם אחר להתחמק ממס עבר אחת העבירות המנויות להלן, דינו מאסר שבע שנים111.
(1) השמיט מתום דו"ח שנערך ע"פ הפקודה כל הכנסה שיש לכללה בדו"ח;
(2) מסר דו"ח ע"פ הפקודה אמרה או תרשומת כוזבת
וכן ראה סעיף 117(ב) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו 1975 הקובע כדלקמן:
ייעשה אדם מעשה מן המפורטים להלן במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, דינו מאסר 5 שנים....
(1) מסר ידיעה כוזבת או מסר דו"ח או מסמך אחר הבוללים ידיעה כאמור;
11.רואים אנו אם כן, כי המרקם החקיקתי בתחום המס קובע כי על מנת שדיווח בלתי נכון לשלטונות המס יהווה עבירה פלילית, צריכה להתלוות אל הדיווח השגוי גם כוונה להשתמטות ממת. אין הדבר יכול להיות שונה לעניין מס השבח.

12.מצווים אנו לפרש דין בהתאמה למטריה החקיקתית בה הוא מצוי. הדבר נכון גם בתחום המס. דין בתחום זה יפורש בהתאם לתכלית החקיקתית אותה נועד להגשים ובהתאם למטרה המיסויית העומדת מאחוריו, ותוך זיהוי התקלה אותה הוא בה למנוע או לרפא. לעניין זה ראה למשל: ע"א 165/82 קיבוץ הצור נ' פקיד שומה רחובות פ"ד ל"ט (2) 70.
13.לפיכך, לדעתי, מהעובדה שאין לשונה של הוראת סעיף 98(ג) לחוק מס שבח דורשת כוונה להעלמת מס, אין לדעתי ללמוד דבר. אין זוהי עבירה של אחריות קפידה. הסביבה התחיקתית בה מצויה הוראה זו מלמדתנו כי יש להוכיח גם כוונה כזו, כתנאי להרשעה בסעיף זה.
14.העולה מן המקובץ: על אף היעדרו של יסוד הכוונה להעלים מס מיסודות העבירה שעלי ספר, יש לקרוא יסוד זה אל תוך הוראת סעיף 98(ג) לחוק מס שבח, כאילו היה בו מלכתחילה.

מן הכלל את הפרט
15.לאור האמור לעיל, בענייננו, היה על הקבילה להוכיח כי הנאשם, בכך שהגיש לשלטונות המס מש"ח אשר לא כלל התייחסות להסכם ההתחשבנות, התכוון לסייע לצדדים להתחמק מתשלום מס אמת.
16.לדעתי, בנסיבות האמורות לעיל, לא הוכחה קיומה של כוונה, שכן התמורה הנקובה במש"ח, (המתייחס להסכם אפריל) גבוהה מהתמורה הקבועה בהסכם ההתחשבנות.
17.שמע מיניה: המס שעליו הוצהר בטופס המש"ח (וככל הנראה ששולם), הן מס שבח והן מס רכישה, הינו גבוה יותר מהמס שהיה צריך להיות משולם בפועל, על יסוד הסכם ההתחשבנות.
18.משמסתבר שהתוצאה המיסויית בשתי האופציות שעמדו בפני הנאשם הינה למעשה זהה, לא ניתן לאמור שהתגבשה כוונה בלב הנאשם לסייע לצדדים לעבור עבירות מס.
19. והערה נוספת לסיום: לאור הפער הזניח בין התמורה בהסכם אפריל לבין התמורה בהסכם ההתחשבנות, מעורר מקרה זה שאלה בנוגע לתחולת טענת "זוטי דברים" כקבוע בסעיף 34י"ז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. טענה זו הייתה מעוררת שאלות נכבדות באשר לתחולת החלק המקדמי של חוק העונשין בהליכים משמעתיים. משמצאנו כי ממילא אין לחייב את הנאשם בדינו, הרי שפטורים אנו מלדון בסוגיה זו, ונשאירה למקרה אחר.
20.אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, גם אני סבור כי יש לזכות את הנאשם מהאשמה המיוחסת לו בקובלנה.

חב"ד ב':
מסכים אנוכי לעובדות כפי שתוארו ע"י אב"ד הנכבד, אולם חולק אני על המסקנה אליה מגיע האב"ד הנכבד באשר לשאלה האם העסקה הפכה "עסקה שונה".
1.בפס"ד רבים נדונה מהותה של עסקת הקומבינציה ונקבע כי התמורה המשתלמת בעסקת קומבינציה אינה כסף אלא דירות או, לחילופין, שירותי בניה. ראה ע"א 108/82 ניכן חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' מנהל מע"מ, פ"ד ל"ט (1) 772.
בעסקת קומבינציה מוכר בעל הקרקע חלק מזכויותיו במקרקעין לקבלן תמורת שירותי בניה. בעל המקרקעין יחויב בגין עסקה שכזו במס שבח ובמס מכירה והקבלן יחויב במס רכישה בגין
רכישת הזכויות במקרקעין ובמע"מ ומס הכנסה בגין מתן שירותי הבניה. יוצא שבעסקת קומבינציה יש קשר ליותר סוגי מיסים וחשוב לדווח נכון לשלטונות מס שבח.
2.מטרתה של ההצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין היא לתת לפקיד השומה את התמונה האמיתית והמדויקת של העסקה כדי לאפשר לו לשום את העסקה בצורה נכונה ואמיתית.
לא לריק נדרש המצהיר לציין בטופס המש"ח את מהותה של העסקה המדווחת ולפרט באם מדובר בעסקת מכר, חכירה או בעסקת קומבינציה. ראה עמ' 2 לטופס מש"ח, סע' 2 ב'.
כמו כן, המצהיר נדרש לפרט את התמורה ששולמה בעסקה המדווחת. יתרה מזו, המצהיר נדרש אף לפרט באם ניתנה תמורה אחרת, לפרט מהי התמורה האחרת ולהעריך את שוויה. ראה חלק ד' סע' 1 א' לטופס המש"ח.
בענייננו לא מילא הנאשם שני סעיפים אלו כמתחייב. הנאשם לא ציין את אופי העסקה ולעניין התמורה ציין את שווי התמורה הכספית והתעלם מהדרישה לפרט באם ניתנה תמורה אחרת בגין רכישת הזכויות במקרקעין.
אמנם נכון כי ההצהרות במש"ח הינן של המוכר והקונה, ועוה"ד רק מאשר את חתימותיהם של הנ"ל על המש"ח.
ברם, לעניות דעתי, כשעו"ד מכין מסמכים משפטיים כמו הסכם המכר ו/או הסכם ההתחשבנות, ועל פיהם ברור כי מדובר בעסקה מסוימת, ועוה"ד עד לכך כי הצדדים מצהירים על עסקה אחרת, הרי שלא יעלה על הדעת שעוה"ד יסתתר מאחורי הטענה הפורמאלית כי הוא רק אישור חתימות.
לדעתי, לכל הפחות, עו"ד שכזה שותף ו/או מסייע לדבר עבירה.
3.אכן, יסוד מרכזי בקביעתו של מס השבח הוא "שווי המכירה". אולם, רשאי מנהל מס השבח שלא לקבל את שווי המכירה המוצהר ע"י המוכר/הקונה ולקבוע שווי שוק.
יתרה מזו, אי הצהרה בדבר מהותה של העסקה כמתחייב בחוק המהווה עבירה פלילית לפי סע' 96 נג) לחוק מיסוי מקרקעין.
4.בענייננו, טען הנאשם כי אי הדיוק בהצהרה אשר הוגשה לרשויות מס שבח לא גרם לשינוי בשווי התמורה ולכן גם לא נוצר שינוי בסכום המס.
אין בידי לקבל טענה זו.
ראשית, הנאשם הודה כי העניין לא הסתיים ברשויות המס.
שנית, במהלך הדיון לא הציג הנאשם כל ראיות ו/או עדויות כדי לחזק טענתו כי שווי התמורה המוצהר התקבל ע"י פקיד השומה גם לאחר שנודע לו כי אופי התמורה השתנה. כמו כן, לא הוכח ע"י הנאשם כי סכום המס לא השתנה.
אמנם, הנאשם הודה בכל העובדות הנטענות נגדו בקובלנה ובכך התייתר הצורך להביא ראיות, אולם, בטוחני כי לו היה פקיד השומה מקבל את שווי המכירה ומותיר את סכום המס על כנו, הרי שניתן היה בנקל להביא ראיות לעניין זה.
בעניין זה של שינוי שווי התמורה, ברצוני להעיר כי בשלב בו בוצע המעשה (של אי הצהרה נכונה) לא ידע הנאשם מה תהיה החלטתו של מנהל מס שבח.
לפיכך, גם אם בסופו של דבר רשויות המס היו קובעות כי אין שינוי בשווי התמורה, הדבר לא היה מתקן את המעשה האסור שעשה הנאשם.
5.לדעתי, החלת התמורה בעסקה באופן שחלקה הארי
ישתלם בשרותי בנייה תחת תשלום כספי, המהווה שינוי מהותי, והופך את העסקה "לעסקה שונה". אסור היה לעוה"ד לתת יד בהסתרת העסקה השונה משלטונות מס שבח, וזאת באמצעות הגשת מש"ח לפי התנאים של העסקה הראשונה.
6.עוד טען הנאשם בסיכומיו כי יש לראות במעשיו מעשה שלומיאליות שנעשה בתום לב. לעניין זה, מצטרף אני לקביעתו של אב"ד הנכבד בפסק דינו כי המבחן הנדרש לבחינת הבנתו של עוה"ד לצורך הדיך המשמעתי אינו קנה מידה סובייקטיבי כי אם

קנה מידה אובייקטיבי. לפיכך, אכן אין מנוס מלהסיק כי עו"ד סביר שהיה קורא את הסכם ההתחשבנות שנערך בפניו היה מבין כי המדובר בעסקת קומבינציה.
היה על הנאשם להסביר ללקוחותיו כי עליהם לשנות את הצהרתם וכי אי דיוק בהצהרה עולה כדי עבירה פלילית.
או לחילופין, היה על הנאשם להתפטר מלייצג את הצדדים בעסקה.
הנאשם לא התפטר ואף לא הסביר ללקוחותיו כי יש לשנות את הצהרתם וגם נתן יד להגשת הצהרה לא נכונה, לכן אין מנוס מלפסוק כי מעשהו של הנאשם אינו הולם את מקצוע עריכת הדין ועל כן מהווה עבירה אתית העולה כדי עבירה משמעתית לפי סעיף 3(61).
7.לאור האמור לעיל, לו הייתה נשמעת דעתי, הייתי מרשיע את הנאשם לפי סעיף 61 נ3) לחוק לשכת עוה"ד.
לאור האמור לעיל וברוב דעות, הננו מזכים את הנאשם.

(בד"מ 78/00)